济南奥图自动化股份有限公司与***、ＡＢＢ（中国）有限公司劳动争议一审民事判决书

山东省济南市长清区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁0113民初3935号

原告：济南奥图自动化股份有限公司，住所地济南市经济开发区华德路。

法定代表人：和瑞林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙培奉，山东国曜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段盈盈，山东国曜律师事务所律师。

被告：***，男，1983年4月10日出生，汉族，住济南市市中区。

委托诉讼代理人：郭明星，山东恒信达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘翠萍，山东恒信达律师事务所实习律师。

被告：ABB（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路10号恒通广厦。

法定代表人：顾纯元，该公司董事长。

被告：ABB（中国）有限公司济南分公司，住所地济南市历下区泉城路17号华能大厦6楼8601、8602室。

负责人：刘玉，该公司经理。

上述两被告委托诉讼代理人：陈炯，山东文康律师事务所律师。

上述两被告委托诉讼代理人：宋明利，山东文康律师事务所律师。

第三人：济南奥图科技有限责任公司，住所地济南市高新区济南创新谷加速器建大合新产业基地2区3号楼801室。

法定代表人：苗金钟，该公司总经理。

原告济南奥图自动化股份有限公司（以下简称奥图自动化）与被告***、ABB（中国）有限公司（以下简称ABB公司）、ABB（中国）有限公司济南分公司（以下简称ABB济南分公司），第三人济南奥图科技有限责任公司（以下简称奥图科技）劳动争议一案，本院于2018年11月9日立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告奥图自动化的委托诉讼代理人孙培奉、段盈盈，被告***及其委托诉讼代理人郭明星、刘翠萍，ABB公司及ABB济南分公司的委托诉讼代理人陈炯、宋明利到庭参加诉讼，奥图科技经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

奥图自动化向本院提出诉讼请求：1.判令***继续履行竞业限制条款的约定义务；2.判令***支付违约金人民币50万元；3.判决ABB公司对违约金承担连带清偿责任；4.判令***及ABB公司承担本案的诉讼费用。诉讼中，奥图自动化放弃第一项诉讼请求，不再要求***继续履行竞业限制协议。事实和理由：一、裁决书认定事实错误，奥图自动化与***之间存在事实上的劳动关系，奥图自动化应为本案履行竞业限制的适格主体。1.***的具体工作地点及工作单位均在奥图自动化，应作为劳动关系处理。奥图自动化与奥图科技属关联公司，员工交叉任职并从事同一性质工作，2012年2月13日***与奥图科技签订劳动合同，期限为三年，2015年11月28日，双方续签固定期限劳动合同，期限为2016年2月13日至2021年2月12日。***一直在奥图自动化工作，劳动报酬也是由奥图自动化实际支付。奥图自动化股东之一苗金钟作为法定代表人成立的奥图科技，为了双方的发展经营达成约定，由奥图自动化实际经营两公司，员工均在奥图自动化工作，工资及人员管理由奥图自动化负责。上述事实，***在辞职的书面材料中予以认可。因此***实际与奥图自动化存在劳动关系，请法院核查并予以认定。2.裁定书第六页“本委认为，根据《劳动合同法》第二十三条的规定，签订和履行竞业限制的主体是用人单位和其劳动者。因申请人与第一被申请人***没有劳动关系，不是其实际意义上的用人单位”所述明显与事实不符且曲解了《劳动合同法》的立法本意。奥图自动化与***虽无书面劳动合同，但存在事实劳动关系。《劳动合同法》之所以规定“用人单位”而非“书面劳动合同单位”，就是考虑到用人单位与劳动者可能存在没有书面劳动合同或者签署书面劳动合同单位与实际用人单位不一致的情景。奥图自动化作为实际用人单位，必然是劳动合同的履行主体，也是本案适格主体。3.裁决书认定奥图自动化与***不存在劳动关系，其衍生的法律后果将荒唐可笑，若按照劳动仲裁委观点，奥图自动化作为实际用人单位，因与***未签订书面劳动合同而不存在劳动关系，***可以不受双方签署的竞业限制条款约束，同时奥图科技与***不存在事实上的劳动关系，***没有接触到奥图科技的任何商业秘密，即使存在书面劳动合同，***也不需要遵守双方签订的竞业限制条款，导致***可以无视劳动合同法规定，肆无忌惮的损害用人单位的合法权益而不受法律制裁，有损公平公正的法治原则。二、奥图自动化与***之间签订有合法有效的竞业限制协议和保密协议，奥图自动化为实际用人单位，***因工作性质接触到公司的商业秘密，其离职后故意违反竞业限制入职奥图自动化的业务竞争对手，应支付违约金，ABB公司作为***的新用人单位，没有尽到合理的审查义务，应承担连带责任。2017年9月1日，***单方面向奥图自动化提出解除劳动合同，并签订了期限两年的竞业限制协议，同时在离职声明中承诺遵守该协议。2018年9月，奥图自动化发现***入职ABB济南分公司，***明知该公司是奥图自动化的业务竞争对手，仍选择其作为新的服务单位，属于故意违约，而ABB济南分公司作为新的用人单位，应在录用时调查其从业经历，在明知ABB公司的业务范围及下属子公司与奥图自动化存在激烈的市场竞争的情况下，知道且应当知道***尚在竞业限制期内却仍聘用***，应承担连带责任。因ABB济南分公司无法人资格，其责任应当由ABB公司承担。根据竞业限制协议第五条第一款约定，***应向奥图自动化支付违约金五十万元，ABB公司应对此承担连带责任。综上所述，济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会济长劳人仲案字（2018）第339号仲裁裁决书认定事实错误，适用法律错误，请求法院支持奥图自动化的诉讼请求。

***辩称，一、奥图自动化与***之间不存在劳动关系，也不属于事实劳动关系，2011年10月21日***入职奥图科技，2012年2月13日、2015年11月28日，***与奥图科技续签劳动合同，奥图科技为***的实际履职单位，奥图科技与奥图自动化之间存在关联关系，奥图科技全面服务于奥图自动化，双方存在工作上的支持实属正常，奥图自动化不能以***作为奥图科技的员工曾服务于其，推论***与奥图自动化存在事实劳动关系，故奥图自动化并不是本案适格主体，应驳回其起诉。二、奥图自动化以***入职其业务竞争对手就应承担违约责任的主张不能成立，竞业限制既应保护劳动者的就业权和自由择业权，又应保护用人单位的商业秘密，但就业权和自由择业权是属于基本人权，属于高位阶权利，应适用优先保护，竞业限制的范围应根据劳动者的工作岗位和具体工作内容、对应的商业秘密予以确定，而非整个行业，因此奥图自动化的主张不能成立。三、奥图自动化与***之间的保密协议、竞业限制协议、离职声明均是答辩人利用其单位优势地位让劳动者签订，双方并不是在自愿平等、协商一致的基础上签订，对劳动者显失公平，不具有法律约束力。四、***原工作岗位与现工作岗位不一致，假使竞业限制具有约束力，***也不应承担违约责任。五、如法院审理后认为***违反竞业限制范围，应承担违约责任，请综合考虑奥图自动化利用其优势地位让答辩人签订各种法律文件的事实，结合经济补偿金的实际履行情况，***的逾期可得利益、掌握秘密程度，对奥图自动化造成的损失程度综合衡量，大幅度降低违约金的金额。

ABB公司、ABB济南分公司辩称，一、本案为劳动争议，ABB公司、ABB济南分公司与奥图自动化无任何劳动关系，并非本案适格被告，应驳回奥图自动化对两公司的诉讼请求。二、ABB公司及ABB济南分公司不是竞业限制协议的当事人，奥图自动化无权要求两公司承担竞业限制约定项下义务。竞业限制协议主体具有相对性，即指合同关系只能发生在特定的签约主体之间，ABB公司及ABB济南分公司作为非签约方，与***、奥图自动化之间不存在竞业限制合同关系，只有合同相对方奥图自动化与***才能享有合同规定的权利并承担合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张权利，更不负担合同规定的义务。故奥图自动化以竞业限制协议为依据向ABB公司及ABB济南分公司提起诉讼，本身就是诉权的滥用，其主张缺乏事实和法律依据，应予驳回。三、奥图自动化要求的50万元违约金，明显过高，其利用优势地位，与***签订违约金50万元的竞业限制协议明显违背诚信原则，对于***显失公平，假设***违反竞业限制协议，也应以实际损失为基础，兼顾公平的履行情况，当事人的过错承担以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，来确定合理的违约金金额。综上所述，奥图自动化的诉请缺乏事实与法律依据，应予驳回。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的事实，本院确认如下：奥图科技为奥图自动化的全资子公司，两公司之间公用办公资源且部分管理层混同。2012年2月13日，***与奥图科技签订期限为4年的劳动合同，2015年11月28日续签劳动合同，期限5年。2016年12月22日，***与奥图自动化签订竞业限制协议及保密协议，竞业限制协议中关于乙方（***）义务中约定：1.乙方在合同期内不得在与甲方（奥图自动化）有竞争关系企业内担任兼职，或者组织公司与甲方业务相关的公司与甲方竞争。2.乙方在离职后，两年内不得从事与甲方业务有竞争关系的工作，包括：锻压机械、数控机床的维修、改造、安装调试；冲压自动化设备的制造与集成。乙方不得到目前已经与甲方产生竞争关系的企业或者可能会成为甲方竞争对手的企业以及上述企业的母公司、子公司和分公司任职。离职的定义为，因个人原因导致的劳动合同终止，包括合同到期，乙方不再与甲方续约的情况。乙方有近亲属在甲方有竞争关系的企业内任职的，视为乙方行为。3.乙方在竞业限制期内不得向与甲方有竞争关系的单位直接或间接提供任何形式的咨询服务、合作或劳务。4.乙方不得与公司的客户发生商业接触。该种商业接触包括为其提供信息、提供服务、收取订单、直接或间接转移公司的业务的行为以及其他各种对公司的业务产生或有可能产生不利影响的行为，不论是否获得利益。5.乙方不得直接或间接在与甲方有竞争关系的单位中拥有股份或利益、接受服务或获取利益。6.乙方不得直接或与他人共同参与生产、经营与公司有竞争关系的同类产品或业务。7.乙方离职三个月内，需以书面形式告知甲方去向，并提供相关证明。竞业限制协议关于经济补偿金约定：1.经济补偿金的领取经济补偿金的发放以季度为单位，每季度末以现金形式向乙方支付，乙方到甲方财务领取。2.经济补偿金的发放乙方离职后，需携带新单位的劳动合同及录用通知书，到甲方人力资源部备案。备案后，甲方人力资源部计算经济补偿金。以后，每季度的领取，乙方需携带就职单位的在岗证明到人力资源部备案。3.经济补偿金的计算经济补偿金为乙方离职前六个月平均每月实发工资的20%。具体数额在乙方离职时商议清楚，并在离职证明中签字确认。4.乙方对经济补偿金的发放有疑问的需当即向甲方人力资源部提出疑问。竞业限制协议关于违约责任约定：1.乙方违反本协议相关条款的，乙方应当向甲方支付违约金伍拾万元，造成重大损失的，甲方有权追究乙方责任。2.甲方有违反本协议规定的，乙方可以甲方人力资源部提出疑问，并要求解释，也可以提起仲裁。3.乙方按照要求向甲方提供去向证明，如不能提供的，甲方有权拒绝支付经济补偿。2017年7月31日，***向奥图自动化提交辞职报告，辞职报告中提出：“纯粹是出于个人和家庭原因，不能在公司继续发展，经过一段时间的考虑，我还是要决定离开了”。2017年9月1日办理离职交接并出具离职声明，离职声明第5、6条载明：“5.我本人在此声明：虽然本人的劳动合同关系在济南奥图科技有限责任公司，但一直在济南奥图自动化股份有限公司工作，因此本人的所有行为受济南奥图自动化股份有限公司相关劳动条款、竞业限制条款、保密协议等的约束。2.根据本人与济南奥图自动化股份有限公司签订的竞业限制协议（经公司批准：竞业限制的范围仅限于冲压自动化设备相关领域）：自本人离职之日起，济南奥图自动化股份有限公司支付的竞业限制经济补偿金1246元/月（大写：人民币壹仟贰佰肆拾陆元整，为本人离职前六个月平均每月实发工资的20%），电汇至我本人的如下银行卡号：户名***开户行：工商银行银行卡号：62×××83。”后奥图科技每月向***支付竞业限制经济补偿金直至2018年9月份，共计12个月，合计14952元。2017年9月7日，***入职ABB济南分公司，工作岗位为现场工程师。ABB济南分公司为ABB公司的分公司，上海ABB工程有限公司为ABB公司的子公司。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.***与何家公司存在劳动关系。奥图自动化主张与***存在劳动关系，为此，提交①瑞华审字【2017】01500418号审计报告、2017年度财务报表附注，证明奥图科技为奥图自动化的全资子公司，二者具有关联关系，在资产、人事管理及业务方面存在混同。***、ABB公司及ABB济南分公司主张奥图自动化混淆概念，合并报表不能等同于财务混同，财务混同是指关联公司之间的账户混同，或存在不当冲账，是一种法律负面评价，而合并报表是会计准则允许的合法记账方式，其前提是双方独立核算。该证据与双方均认可的奥图自动化与奥图科技人员、财务之间相互混同一致，本院予以认定。②奥图自动化差旅费报销单两份，证实***与奥图自动化存在劳动关系。***认可上述凭证中签字系其本人签署，但认为不能据此证明其与奥图自动化之间存在劳动关系。ABB公司及ABB济南分公司主张不能确定上述记账凭证的真实性，不发表质证意见。对该证据本院予以认定，可以证实***出差费用系在奥图自动化报销。③邮箱Li-xiangbo@aotto.cn的邮件截屏六份，证明***系奥图自动化员工。***主张该邮件地址为公司账号，是其在工作时的邮件地址，但对内容记不清了。ABB公司及ABB济南分公司主张该证据与其无关，不发表质证意见。对该证据本院予以认定，***认可该邮箱系其在公司工作时的邮件地址，左下角显示“***（冲压事业部电气设计部）济南奥图自动化股份有限公司”，可以证实邮件内容均与奥图自动化业务有关。除上述证据外，***签字的离职声明第五条本人声明中明确显示其劳动关系在奥图科技，但一直在奥图自动化工作，***作为完全民事行为能力人，其应对其签字确认的声明承担法律后果，综合以上事实，本院认定***与奥图自动化之间存在劳动关系。2.***是否掌握奥图自动化的技术秘密。***提交新三板公示系统中济南奥图自动化股份有限公司公开转让说明书的第1页、10-34页、68页、70-72页、110页、218页及（2017）鲁01民终7900号民事判决书，证明***不属于核心技术人员，不掌握公司核心技术。ABB公司及ABB济南分公司对上述证据无异议。奥图自动化对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为公开转让说明书发布时间为2015年7月，说明时间发生在2015年3月31日前，不能证明***不掌握奥图自动化的核心技术，为此，提交①奥图自动化员工陈某的书面证言，证明***与奥图自动化存在劳动关系，其在任职期间职位重要，得到公司重点培养，得以接触重要信息。***、ABB公司及ABB济南分公司认为陈某未到庭，对其真实性无法确认，不发表质证意见。该证据属于证人证言，但证人陈某无正当理由未出庭作证，且其作为奥图自动化员工，证言证明力较低，其证言无法作为认定案件事实的依据，本院不予采信。②奥图自动化申请证人和某、吴某出庭，庭审中，两人均陈述奥图自动化和奥图科技共同办公、人员混同，***参与公司科研课题。***认可两证人为奥图自动化员工，两人证言可信度较低，同时两证人对公司的人事财务并不清楚，仅凭其证言不能认定***与奥图自动化存在劳动关系，且证言可得***的工作离不开与软件相关的内容。ABB公司及ABB济南分公司未发表意见。该两名证人均系奥图自动化员工，与奥图自动化存在利害关系，证言证明力较低，对其证言本院不予采信。③项目立项通知表七份，证明***参与奥图自动化研发项目。***主张奥图自动化的新建项目，其作为被通知人并不一定参与实施，证据中的项目只参与了“芜湖奇瑞冲压34线对中系统改造”项目的实施，对其余无印象。ABB公司及ABB济南分公司不发表质证意见。庭审中，***陈述其参加了“一个机器人同步项目”，且述称公司“一直将其做的程序作为专利”，现其虽主张奥图自动化提交的七份项目立项通知表大多数无印象，但认可其参与了“芜湖奇瑞冲压34线对中系统改造”项目的实施，根据其自认，本院认定其参与了奥图自动化部分项目的研发和实施，掌握奥图自动化的技术秘密。3.***是否是自愿签订竞业限制协议。***主张该协议并非在自愿平等情况下签订，为此，提交①与案外人贺同菊对话录音光盘及书面录音材料一份。奥图自动化对该录音的真实性不确定，对证明目的不认可，认为不能证明***受奥图自动化胁迫签订了离职文件，同时主张因贺同菊为奥图自动化人力资源部管理人员，恰可以证明奥图自动化与奥图科技的人力资源管理是混同的。对该证据的真实性本院予以认定，但该录音发生于2017年9月5日，竞业限制协议及保密协议系2016年12月12日签订，远早于该录音发生时间。录音中大多为***言论，贺同菊虽与其交流，但并未对其观点表示认同，且任何合同均是在双方博弈后签订，***作为竞业限制协议及保密协议的义务人，其对该协议存在不满系正常情绪，但不能表明其签订时并非真实意思表示。②***母亲张玉莲住院病历首页两份及***电子胃肠镜检查治疗报告单一份，证明其母亲当时病重并于2017年12月份去世，***胃部疼痛严重，身体原因及家庭原因致使***提出辞职。奥图自动化认为该证据与本案无关联性，不予质证。ABB公司及ABB济南分公司对证据无异议。上述证据与本案不具有关联性，本院不作认定。综上，在***未提交其他证据的情况下，本院认定***是自愿签订竞业限制协议及保密协议。4.***到ABB济南分公司工作是否违反了竞业限制协议。奥图自动化提交①ABB公司公开的冲压线宣传视频，证明ABB公司与奥图自动化存在业务竞争和供给关系。***、ABB公司及ABB济南分公司对视频出处不认可，认为视频不能证实双方存在竞争关系。该视频无法辨认ABB公司使用了奥图自动化产品，本院不予认定。②东风汽车有限公司东风日产乘用车公司“CZ大型机器人冲压线-自动化部分”中标候选人公示、广汽本田汽车有限公司冲压二科更新A线自动化系统项目（第二次）中标结果公告、广州汽车集团乘用车有限公司宜昌冲压A线自动化项目招标公告、广州汽车集团乘用车有限公司宜昌冲压A线自动化项目招标结果公示（二份）、ABB公司工商登记信息及公示信息、ABB济南分公司公示信息、上海ABB工程有限公司的工商登记信息，证明上海ABB工程有限公司为ABB全资子公司，且上海ABB工程有限公司与奥图自动化具有竞争关系。***、ABB公司及ABB济南分公司主张不能确定上述公告的真实性，同时认为上海ABB工程有限公司与奥图自动化存在竞争关系，与ABB公司及ABB济南分公司无关。对上述证据的真实性本院予以认定，上海ABB工程有限公司中标的“CZ大型机器人冲压线-自动化部分项目”、“广汽本田汽车有限公司冲压二科更新A线自动化系统项目（第二次）”，与***认可的在奥图自动化所参与研发实施的项目类似，且该公司与奥图自动化均为“广州汽车集团乘用车有限公司宜昌冲压A线自动化项目”的中标候选人，该公司在工商登记中的经营范围与奥图自动化部分相同，足以证明上海ABB工程有限公司与奥图自动化存在竞争关系。故***到ABB济南分公司任职的行为违反了竞业限制协议乙方（***）义务第二条中约定的“乙方不得到目前已经与甲方产生竞争关系的企业或者可能会成为甲方竞争对手的企业以及上述企业的母公司、子公司和分公司任职”，同时违反了离职声明中双方限定的竞业限制的冲压自动化设备相关领域，对该事实本院予以认定。

本院认为，本案纠纷为劳动争议，争议焦点在于：一、竞业限制协议的效力；二、***如何承担违约责任；三、ABB公司及上海ABB工程有限公司是否应承担责任。

对于焦点问题一，***作为与奥图自动化存在劳动关系的高级技术人员，与奥图自动化签订的竞业限制协议，双方权利义务明确，内容不违反法律规定，现有证据亦无法证明***非自愿签订，本院认定该竞业限制协议有效，双方均应严格按照协议要求履行各自的义务。

对于焦点问题二，***作为知悉奥图自动化技术秘密的高级技术人员，与奥图自动化签订了竞业限制协议及保密协议，理应受上述协议约束，双方虽在解除劳动关系时将竞业限制范围缩减为冲压自动化设备相关领域，但对就职竞争企业的限制仍然有效。***在竞业限制期间内到不具有法人资格的ABB济南分公司任职，现有证据证实ABB公司的子公司上海ABB工程有限公司与奥图自动化之间存在竞争关系，违反了其与奥图自动化签订的竞业限制协议，对此***应承担违约责任，但双方约定的违约金数额过高，***要求降低的要求，本院予以准许。奥图自动化化未举证证明***违反竞业限制协议为其造成的实际损失，根据***的过错程度、领取经济补偿金的数额，结合案件实际情况，本院酌定违约金为50000元。

对于焦点问题三，奥图自动化以***违反竞业限制协议为由，要求***的新用人单位ABB济南分公司及ABB公司承担连带责任。因本案为合同违约之诉，新用人单位ABB济南分公司及ABB公司并非竞业限制协议的订约方，根据合同相对性原则，不应受该协议的约束，不是承担违约责任的主体，故奥图自动化要求ABB公司对违约金承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下：

一、***支付济南奥图自动化股份有限公司竞业限制违约金50000元，限于本判决生效之日起十日内付清；

二、驳回济南奥图自动化股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　　孟　敏

人民陪审员　　杨金兰

人民陪审员　　徐　敏

二〇一九年四月十一日

书　记　员　　王　鑫