某某、酒泉永保机械制造有限责任公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘09民终1302号 上诉人（原审被告）：**，男，汉族，甘肃省瓜州人，个体工商户，现住甘肃省酒泉市，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：**，甘肃雄韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：酒泉永保机械制造有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区酒新公路东侧（果园镇果园沟村委会），统一社信用代码91620902695635829B。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**1，该公司财务出纳。 委托诉讼代理人：**2，***辩律师事务所律师。 原审被告：**，男，汉族，甘肃省酒泉市人，个体工商户，现住甘肃省酒泉市，公民身份号码×××。 上诉人**因与被上诉人酒泉永保机械制造有限责任公司（以下简称永保机械制造公司）及原审被告**承揽合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2021）甘0902民初2720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：1.2021年4月29日一审法院通过人民法院送达平台通知**于2021年5月28日开庭审理本案，并向**依法送达了《酒泉市肃州区人民法院小额诉讼须知》。庭审结束后，**在2021年6月10日接到一审法院通知，因永保机械制造公司提交了新证据，要求**再次质证。一审法院适用简易程序审理本案，在双方当事人举证期限及庭审已经全部结束的情况下，又通知**再次质证，违背了小额速裁程序关于举证期限的规定，程序违法。2．一审判决认定事实错误导致判决结果错误。关于铁板的数量，除**出具的收条之外，对其他人出具的收条**均不认可，因其他人出具的收条与本案缺乏关联性，无法证实本案的相关情况，在永保机械制造公司不能继续补强证据证明其与本案存在关联性的情况下，其应承担举证不能的责任，一审判决将其他人出具的收条直接确认为**拉走铁板的证据属于认定事实错误。关于铁板的重量，其他公司出具的销货清单及与永保机械制造公司签订的供货合同，对**均无法律约束力，也无法证***机械制造公司与**之间形成承揽合同的相关情况。永保机械制造公司单方形成的证据不能证明本案的相关事实，一审判决对**交回的10个半成品垃圾斗及退回的碎料、边角料的重量认定不清。3．在永保机械制造公司无证据证明**存在拖欠其铁板的情况下，一审法院应根据2020年10月17***机械制造公司仍向**支付5000元费用的事实，运用逻辑推理和日常生活经验，确认永保机械制造公司要求**返还铁板的诉讼请求不能成立，而一审法院违反审判程序，以**“拒绝质证，即视为对该证据的默认”为由作出裁判，违背了民事诉讼举证规则，该认定无任何法律依据。 永保机械制造公司辩称，1．一审审判程序符合法律规定，程序合法。2．一审判决认定事实清楚。关于铁板的数量，永保机械制造公司在一审中提交录音1份，**认可其拉走板材139张，**指派的司机**于2020年10月8日驾驶×××号货车拉走的钢材数加上**自认的57***数量恰好为139张，一审判决认定铁板的数量为139张并无不妥。关于铁板的重量，铁板的重量与规格系钢材市场通用标准，由第三方出具的购买钢材的正规发票为证。永保机械制造公司提交的入库单系对**退回钢材数量及价款的自认，若**认为永保机械制造公司自认的数量不对或是没有退还，应自行举证证明该事实，其不能提交证据则应承担不利后果。3．一审中，法院为查明案件事实，要求永保机械制造公司补充证据，**未对此提出异议，即使永保机械制造公司未补充提交该证据，也不影响本案基本案情及事实的认定。 **未答辩。 永保机械制造公司向一审法院起诉请求：1．判令二被告共同返还原告价值71435.5元的铁板；2．判令二被告返还加工费6000元（以上两项合计74358.5元）；3．判令本案诉讼费由二被告承担。庭审中，永保机械制造公司变更诉讼请求，要求二被告共同返还原告价值95996.52元的铁板，合计金额为101996.52元。 一审法院认定事实：2020年9月25日，原告经被告**介绍，委托被告**帮其加工垃圾斗30个，由原告向被告**提供原材料铁板，加工费每个350元。2020年9月25日，被告**给原告出具收条一张，收条载明：“今收到永保机械制造有限责任公司平板57张，（1.5m×4m），收货人**”2020年10月6日至2020年10月8日，案外人**用车号为×××货车代**拉运平板后于2020年10月8日给原告出具收条一张，收条载明：“今收到永保机械制造责任公司平板10.625张（δ4-51.5×4）10.726张（δ2.51.5×4）10.831张（δ1.51.3×3）合页183个，挂轴16件，10#圆钢15米收货人**代**拉运×××”。2020年10月17日被告**给原告出具借据一张，证明原告给被告**支付加工费5000元，后被告**给原告交付10个半成品，并于2020年10月25日退回部分铁板，原告入库单显示退回铁板毛重6885公斤，皮重2765公斤，净重4120公斤。根据证据显示，原告与其他公司签订的供货合同中约定的铁板报价金额为每公斤5.98元，可以确定铁板的单价为每公斤5.98元，酒泉市乾丰物资有限责任公司出具的销货清单可以证明δ4-5板（1.5m×4m）每张为235.5公斤，δ2.5板（1.5m×4m）每张为141.3公斤，δ2板（1.3m×3m）每张为61.23公斤，被告**拉运δ4-5板（1.5m×4m）82张，合计19311公斤，δ2.5板（1.5m×4m）26张，合计3673.8公斤，δ2板（1.3m×3m）31张，合计1898.13公斤，被告**拉运的铁板总公斤数为24882.93公斤，每公斤为5.98元，共计拉运铁板金额为148799.92元。每个垃圾斗（半成品）所需2张δ4-5板（1.5m×4m）铁板，故被告**生产10个半成品需4710公斤铁板（10×2张×235.5公斤=4710公斤），金额为28165.8元（4710公斤×5.98元=28165.8元），退回碎料、边角料4120公斤，金额为24637.6元（4120公斤×5.98元=24637.6元），每个垃圾斗（半成品）加工费为200元，应向被告**支付加工费2000元。被告未将下余的铁板及加工费退付给原告，故原告诉至法院。 一审法院认为，原告与被告**约定的承揽合同成立，被告**在交付原告10个垃圾斗半成品后，就应将下余未制作的铁板及加工费退付给原告。被告**对证据及债务均以事实不清，无事实根据为由拒不退付，但又无证据对原告的主张进行论证，故对被告**的**，不予采信，若被告**有证据证实自己所拉运的铁板型号、数量，可另行向原告主张追偿权。被告**作为介绍人，只承诺协助原告帮其追要被告**所欠的铁板及加工费用，未参与加工过程中亦未在原告提供的证据中签字，且原告与被告**之间的借条发生在本案加工承揽事实之前，与本案不属同一法律关系，不予合并审理，原告可另行主张自己的权利，被告**在本案中不承担法律责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第七百七十条之规定，判决：一、被告**退付原告酒泉永保机械制造有限责任公司铁板费95996.52元，该款项限判决生效后十日内付清；二、被告**退付原告酒泉永保机械制造有限责任公司加工费3000元，款项限判决生效后十日内付清；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费减半收取868元，由被告**负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院依职权向案外人**进行调查并制作调查笔录，****其系×××号解放双排货车实际所有人，该车登记在其妻子***名下，在**的联系下，*****机械制造公司拉运钢材，并于2020年10月8日在**的指示下***机械制造公司出具收条一张，又于2020年10月25日***机械制造公司拉运退货一次，退货时拉运的是未加工的半成品铁板、加工裁剪的边角料以及加工好的垃圾斗，一起退到永保机械制造公司，**的加工厂未剩余任何材料。经质证，**认为：1．证人应当到庭接受质证；2．****2020年10月25日将未加工的半成品铁板全部退还永保机械制造公司，并将加工裁剪的边角料以及加工好的垃圾斗一起退到永保机械制造公司，永保机械制造公司起诉**无事实依据。永保机械制造公司对该证据的真实性认可，认为该证据充分证明**拉运钢材的数量及使用**的车辆拉运钢材的事实，*****机械制造公司出具的收条系受**指示并拉走钢材。**未到庭质证。对**的调查笔录本院将结合本案其他证据、客观事实综合审查后予以确认。 除对**拉运铁板的规格、重量的认定外，二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案民事纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案依法应适用当时的法律、司法解释的规定，一审适用法律有误，应予纠正。本案的争议焦点为：1．永保机械制造公司要求**退付铁板费的主张能否成立；2．一审程序是否合法。 关于**拉走铁板数量的认定。经查，**对2020年9月25日拉走永保机械制造公司57***的事实无异议，予以确认。本院调查**时其认可受**指示，驾驶×××号货车***机械制造公司拉运铁板82张，**所提除本人出具的收条之外，对其他人出具的收条均不认可的上诉理由不能成立，*****机械制造公司拉走的铁板数量应为139张。对**拉走的57***（1.5m×4m），因其***机械制造公司出具的收条中未注明该57***规格，诉讼中永保机械制造公司亦未提交证据证明**拉走的57***的具体规格，一审判决将**拉走的57***全部按照δ4-5板计算，证据不足。结合*****机械制造公司出具的收条，其拉走的1.5m×4m铁板有δ4-5板和δ2.5板两种规格，因永保机械制造公司无证据证实**拉走的均为δ4-5板，其应承担举证不能的法律责任，对该57张1.5m×4m铁板应按照δ2.5板规格计算。从**和*****机械制造公司出具的收条来看，**实际并未拉运δ2板（1.3m×3m），一审认定其拉走δ2板（1.3m×3m）31张，认定事实错误，本院予以纠正。综上，本院认定**共走拉δ4-5板（1.5m×4m）25张、δ2.5板（1.5m×4m）83张、δ1.5板（1.3m×3m）31张。 关于**拉走铁板重量的认定。一审中，永保机械制造公司提供了由酒泉市乾丰物资有限责任公司出具的销货清单，以此证明不同规格铁板的重量。经查，该清单中显示的铁板规格分别为5mm×1.5m×4m、3-2.5mm×1.5m×4m、2mm×1.3m×3m，庭审中双方均认可δ4-5板、δ2.5板、δ1.5板系铁板厚度。因**拉走的铁板规格为δ4-5板（1.5m×4m）、δ2.5板（1.5m×4m）、δ1.5板（1.3m×3m），一、二审中永保机械制造公司均未提交证据证明δ4-5板的具体厚度，**对永保机械制造公司主张其厚度为5mm亦不认可，永保机械制造公司要求δ4-5板应按厚度5mm计算的主张，因无证据证实，不予采信，对δ4-5板按照厚度4mm计算。酒泉市乾丰物资有限责任公司提供的不同厚度的铁板重量分别为：5mm板235.5公斤（150cm×400cm×0.5cm×7.85g／cm?）、3mm板141.3公斤（150cm×400cm×0.3cm×7.85g／cm?）、2mm板61.23公斤（130cm×300cm×0.2cm×7.85g／cm?），虽然铁板重量的计算方式相同，但酒泉市乾丰物资有限责任公司提供的铁板规格与**拉走铁板的规格不相一致，一审据此以5mm、3mm、2mm标准认定**拉走铁板的重量，适用标准错误，应予纠正。**实际拉走铁板的重量应计算为：δ4-5板（1.5m×4m）每张重量为188.4公斤（150cm×400cm×0.4cm×7.85g／cm?），25张共计4710公斤；δ2.5板（1.5m×4m）每张重量为117.75公斤（150cm×400cm×0.25cm×7.85g／cm?），83张共计9773.25公斤；δ1.5板（1.3m×3m）每张重量为45.92公斤（130cm×300cm×0.15cm×7.85g／cm?），31张共计1423.52公斤；综上，**共拉走铁板重量合计15906.77公斤（4710公斤＋9773.25公斤＋1423.52公斤）。 关于**应否***机械制造公司退付铁板费的问题。庭审中****加工每个垃圾斗所需用料为5张1.5m×4m的铁板，但未提证据证实，不予采信。一审按照每个垃圾斗（半成品）所需2张δ4-5板（1.5m×4m）铁板计算**加工用料并无不当，故**已完成的10个垃圾斗（半成品）需铁板3768公斤（10个×2张／个×188.4公斤／张）。如前所述，*****机械制造公司共拉走铁板15906.77公斤，实际使用了3768公斤，合同终止履行后，其应返还12138.77公斤（15906.77公斤-3768公斤），根据永保机械制造公司提交的入库单，**共退回铁板及边角料4120公斤，**仍应***机械制造公司返还铁板8018.77公斤，现其不能返还应支付相应价款。一审中永保机械制造公司提供由酒泉市鑫钢联商贸有限公司出具的供货合同，以此证明铁板价格为5.98元／公斤，**对该价格无异议，故**未退还的铁板价值应为47952.24元（8018.77公斤×5.98元／公斤）。**上诉认为其并不拖欠永保机械制造公司的铁板，因其未提交证据证明其已将剩余铁板材料和边角料全部退回永保机械制造公司，该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于一审程序是否合法。经查，一审法院于2021年5月28日开庭审理本案，开庭前主审法官告知**，本案适用简易程序进行审理，**对此无异议，故一审采用简易程序审理本案并无不当。因永保机械制造公司在庭后提交新证据，一审法院通知**于2021年6月11日对永保机械制造公司提交的证据进行质证，但**拒绝质证，系对自身诉讼权利的处分，由此产生的法律后果应由其自行承担，**所提一审审判程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人**的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，判处不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持酒泉市肃州区人民法院（2021）甘0902民初2720号民事判决第二项； 二、撤销酒泉市肃州区人民法院（2021）甘0902民初2720号民事判决第一、三项； 三、上诉人**向被上诉人酒泉永保机械制造有限责任公司支付铁板费47952.24元，限于本判决生效后十日内履行； 四、驳回被上诉人酒泉永保机械制造有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费868元，由上诉人**负担434元，被上诉人酒泉永保机械制造有限责任公司负担434元。二审案件受理费2275元，由上诉人**负担1173元，被上诉人酒泉永保机械制造有限责任公司负担1102元。 本判决为终审判决。 审判长　蔺　　春　　辉 审判员　????*** 审判员　????*** 二〇二一年十一月八日 书记员　????***