某某与江苏鑫泉建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终3030号

上诉人（原审原告）：***，住江苏省徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：姜天美，江苏以立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷三恰，江苏汇君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏鑫泉建设工程有限公司，住所地江苏省沛县五段镇五段南城北848号。

法定代表人：李爱松，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘景桥，住江苏省沛县。

上诉人***因与被上诉人江苏鑫泉建设工程有限公司（以下简称鑫泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人姜天美、雷三恰，被上诉人鑫泉公司的委托诉讼代理人刘景桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由鑫泉公司承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，适用法律不当。1.鑫泉公司代为支付涉案工程材料款的资金来源确定有误。（1）资金来源既有涉案程发包方支付的5225000元，还有2017年12月12日叶广文转给***用于支付涉案项目材料款28万元和53000元；（2）认定鑫泉公司实付***100万元与事实不符。***举证证明鑫泉公司支付***100万元后，***又转回50万元用于工程付款，有鑫泉公司财务人员出具的涉案工程项目往来明细可以证明。2.依据鑫泉公司提供付款凭证认定鑫泉公司是工程项目付款，无事实和法律依据。（1）认定鑫泉公司支付叶广文19.6191万元的借款为对***支付工程款，与事实不符。2017年11月29日发包方已向***付款400万元，无需借款。鑫泉公司支付给叶广文的19.6191万元是个人借款，与工程无关。（2）对发生在徐州市贾汪区一笔检测费认定为本项目付款，不符合常理。（3）***是涉案工程实际承包人，叶广文是雇佣人员，叶广文没有被授权调配工程款，***在施工中要求支付的每笔款项都由其本人签字，鑫泉公司付款时未让***签字确认，违反相关约定。3.部分付款款项未扣除相应的进项税。综上所述，鑫泉公司仍欠付清***工程进度款，一审认定事实有误，适用法律不当。特诉至贵院，请求依法判决。

鑫泉公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、2017年鑫泉公司向***转账支付100万元事实清楚，有转账凭证为证，***分两次转账给鑫泉公司50万元，与案涉工程没有关系。鑫泉公司出具***的工作人员叶广文的借条，证明50万元款项是偿还***的借款。二、2017年12月29日，叶广文领取的19.6191万元工程款的行为，应当认定是代表***的行为。叶广文是施工现场负责人，负责的工程事务包括领取工程款、购买材料、工程质量、工程进度等，叶广文有调配工程款项用途的权利，叶广文以微信、电话方式向鑫泉公司提出付款要求，鑫泉公司向其指定的第三方付款，符合施工管理要求，鑫泉公司举证转账凭证和微信记录。三、鑫泉公司仅收到涉案工程分包方工程款5225000元，没有收到来自***的任何其他款项，也不存在其他项目的款项用于支付涉案工程材料款的情形。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判决鑫泉公司支付工程款253万元；2.鑫泉公司承担一审诉讼费。事实和理由：***与鑫泉公司签订内部承包协议，双方约定***以鑫泉公司的名义对外承揽工程，鑫泉公司扣除所得税和服务费后将工程款支付给***。2015年5月，***以鑫泉公司的名义承建了沛县栖山镇覆盖拉网式农村综合环境综合整治分散畜禽养殖粪便集中处理项目，沛县县政府支付工程款520多万元，扣除已支付的钢构、板材、混凝土、设备、基础施工等费用，鑫泉公司还有253万元工程款未支付给***。经多次催要，鑫泉公司仍未支付。

一审法院认定事实：2016年8月3日，沛县栖山镇人民政府作为发包人、鑫泉公司作为承包人签订合同协议书，约定将沛县栖山镇覆盖拉网式农村综合环境综合整治分散畜禽养殖粪便集中处理项目承包给鑫泉公司施工，合同价为10503315.28元。合同约定按工程施工节点支付工程进度款：施工完成基础部分支付合同价款的30%，施工完成主体结构部分支付到合同价款的60%，土建施工完成满足设备安装条件支付到合同价款的75%，设备安装完成、调试合格支付到合同价款的85%，工程交工验收合格、结算资料报招标人审计后，除扣除5%的工程保修金，余款在28天内付清。工程质量保修金自交工验收合格之日起满一年，无质量问题一次付清等。后双方签订补充协议约定：工期调整为计划开工日期2017年9月12日，计划竣工日期2017年12月30日；本工程招标范围内所有材料价格结算时按工程施工同期每月徐州市造价信息部门提供的建筑材料市场指导价进行调整，市场指导价不确定的双方共同协商确认。涉案工程为***实际施工。鑫泉公司和***一致认可发包方已向鑫泉公司支付工程进度款的数额为5225000元。

一审法院对当事人持有异议的证据和事实认定如下:

一、对于***和鑫泉公司双方的关系，***主张挂靠关系，鑫泉公司则主张工程转包关系。***提供《项目内部承包协议》复印件，据该协议内容可以看出，双方符合借用鑫泉公司资质从事违法建筑工程施工的情况；鑫泉公司主张双方为工程转包关系，但未提供证据予以证实。据此，一审认定***与鑫泉公司之间为借用资质的挂靠关系。

二、对于已付款及垫付款，鑫泉公司提供了以下证据予以证明。

（一）对于已付款争议，鑫泉公司提供：

1.2017年12月1日，鑫泉公司分四次向***转账支付100万元。***对鑫泉公司付款的事实无异议，但于2017年12月11日向鑫泉公司账户转款20万，12月22日转款30万，用于鑫泉公司代付工程款，实际***实收50万。***未提供证据证明转账给鑫泉公司的50万元用于涉案工程，一审法院认定鑫泉公司向***支付100万元工程款。

2.2017年12月29日，鑫泉公司向叶广文支付196191元。***不认可是对其本人的付款，但未提供相反证据予以反驳。因叶广文是涉案项目的现场负责人，鑫泉公司在施工期间向其付款，一审认定鑫泉公司主张支付的该笔借款是对***的付款。

（二）对于垫付款争议，鑫泉公司提供：

1.2017年11月30日，鑫泉公司向徐州坤洋建设工程有限公司转账支付120000元，载明用途为护栏款；

2.2017年12月1日，鑫泉公司向沛县金东五金店转账支付53000元，载明用途为五金店料款；

3.2017年12月4日，鑫泉公司分两次向徐州德聖贸易有限公司转账支付95000元、1643191.89元，载明用途为木料款；

4.2017年12月6日，鑫泉公司向徐州安邦食品有限公司转账支付4100元，载明用途为费用；

5.2017年12月11日，鑫泉公司向山东省博兴县万博钢铁有限公司转账支付200000元，载明用途为钢材款；

6.2017年12月12日，鑫泉公司向丰县锦孚金属材料有限公司转账支付61130元，载明用途为材料款；

7.2017年12月12日，鑫泉公司向临沂庄金钢材有限公司转账支付80000元，载明用途为钢材款；对方退回10205元，载明用途为退款/汇错款；

8.2017年12月15日，鑫泉公司向徐州市贾汪建设工程检测中心转账支付7150元，载明用途为检测费；

9.2017年12月20日，鑫泉公司向徐州腾阳混凝土有限公司转账支付87592元，载明用途为材料款；

10.2017年12月1日，鑫泉公司向临沂宝沃钢材有限公司转账支付50000元；2017年12月4日，转账支付180000元；2017年12月11日，转账支付153000元；2017年12月12日，转账支付10750元；2018年1月2日，转账支付52782元；载明用途均为材料款或钢材款；合计446532元；

11.2018年8月14日-17日，鑫泉公司向徐州铸铭混凝土有限公司四次转账支付500000元，载明用途为货款；

12.2018年8月17日，鑫泉公司向许克强转账支付20000元，载明用途为劳务费；

13.鑫泉公司主张向铜山县淮海输变电水暖安装工程处支付配电工程款125000元，提供了增值税专用发票一张；

14.鑫泉公司主张向沛县千润防水工程有限公司支付防水涂料款150000元，提供了增值税专用发票两张；

15.2017年12月14日至2019年1月22日，鑫泉公司向徐州翔达钢结构工程有限公司转账支付246500元；

16.2020年4月22日，因徐州翔达钢结构工程有限公司与鑫泉公司、***建设工程合同纠纷一案，本院执行局以（2020）苏0322执327号执行裁定，扣划鑫泉公司196140元；

17.2017年11月29日、12月1日，鑫泉公司向石家庄大华金属材料有限公司分别转账支付50000元、99792.3元，合计149792.3元。

对其中的第9、11、12、16、17项内容，***无异议，予以确认。

对其中的第1、2、3、4、8项内容，***不予认可。鑫泉公司举证了叶广文与鑫泉公司会计的微信聊天记录，该微信记录存在连续性，并与上述付款的时间相一致，结合微信记录及付款凭证，能够证明鑫泉公司的付款行为是按***涉案项目的现场负责人叶广文的要求指示支付的，***应承担付款后果。一审法院对微信记录的真实性予以确认，认定鑫泉公司提供的第1、2、3、4、8项支付款项为对***的已付款。

对第5、6、7、10、15项内容的真实性，***无异议，认可是其指示付款，但认为应当扣除相应的进项税，***未提供相应证据加以证实，一审对该项付款的真实性予以确认，认定为鑫泉公司向***的已付款。

对第13、14项内容，鑫泉公司仅提供发票，未提供付款凭证，***予以否认，一审法院对第13、14项内容不予认可。

一审中，***对鑫泉公司主张的垫付665283.72元税款无异议，但认为其购买钢结构、板材、混凝土项目材料的发票税额289101.22元应当予以扣除，***实际应承担的税额为376182.5元。

一审法院认为，***主张挂靠鑫泉公司施工涉案工程，其与鑫泉公司之间的合同因违反法律的强制性规定而无效。***实际组织施工，发包方按照约定支付了工程进度款，鑫泉公司应当向***支付已施工的款项。但案涉工程未进行结算，***以鑫泉公司未向其足额支付相应进度款提起诉讼。一审中，双方争议的焦点是确定鑫泉公司已向***支付进度款项数额。

根据***、鑫泉公司的陈述及提供的证据认定，鑫泉公司向***支付100万元、向叶广文支付196191元，合计1196191元；鑫泉公司按***方指示付款（垫付款争议第1-12、15-17项）为3899923.19元，合计5096114.19元；鑫泉公司领取进度款数额与已付款数额相差128885.81元。目前，鑫泉公司垫付的税款665283.72元尚未结算，***自认鑫泉公司垫付税款数额为376182.5元，已付款共计5472296.69元。另外，鑫泉公司与***的项目内部承包协议约定了管理费、扣款等其他事项，因涉案工程与发包方尚未结算，鑫泉公司与***之间的债权债务需待涉案工程结算后一并解决。综上，一审法院认定，鑫泉公司向***的已付款和垫付税款的数额已超过其应付的工程进度款数额，对***要求鑫泉公司支付工程进度款的诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决驳回***的诉讼请求。一审案件受理费27040元，保全费5000元，合计32040元，由***负担。

经双方当事人确认，本案二审期间争议焦点为：***要求主张给付的部分进度款253万元的主张应否予以支持；未付进度款数额应该如何认定。

二审中，***提供四张其自称来源于鑫泉公司会计的财务明细表（打印件），证明：1、涉案项目鑫泉公司给发包方开具发票所交的税款，有进项税抵扣。2、***和叶广文分四次分别转入鑫泉公司帐户20万、30万元、28万元、1.0205万元，用于支付相关材料款。鑫泉公司质证意见：证据为打印件，没有鑫泉公司盖章，真实性不予认可。

二审中，鑫泉公司未提交新证据。

本院认证意见：鉴于***提交的上述证据为打印件，且无鑫泉公司签章或签字，真实性不予认定。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为：

发包方共计向鑫泉公司帐户支付工程进度款5225000元，双方均无异议。***主张：扣除已支付的钢构、板材、混凝土、设备、基础施工等费用，鑫泉公司还有253万元工程款未支付。鑫泉公司主张已经足额支付***上述进度款。鑫泉公司提交如下证据，证明上述款项的支付情况。

（一）对于已付款，鑫泉公司主张情况如下：

1、2017年12月1日，鑫泉公司分四次向***转账支付100万元，***认可鑫泉公司付款的事实，但表示于2017年12月11日向鑫泉公司账户转款20万，12月22日转款30万，用于鑫泉公司代付工程款，自己实收50万。对此***并未提供证据证明转账给鑫泉公司的50万元用于涉案工程，一审法院认定鑫泉公司向***支付100万元工程款。

2、2017年12月29日，鑫泉公司向叶广文支付196191元。***不认可是对其本人的付款，但未提供相反证据予以反驳。因叶广文是涉案项目的现场负责人，鑫泉公司在施工期间向其付款，一审认定鑫泉公司主张支付的该笔借款是对***的付款。

（二）对于垫付款，鑫泉公司主张情况如下：

1、2017年11月30日，鑫泉公司向徐州坤洋建设工程有限公司转账支付120000元，载明用途为护栏款；

2、2017年12月1日，鑫泉公司向沛县金东五金店转账支付53000元，载明用途为五金店料款；

3、2017年12月4日，鑫泉公司分两次向徐州德聖贸易有限公司转账支付95000元、1643191.89元，载明用途为木料款；

4、2017年12月6日，鑫泉公司向徐州安邦食品有限公司转账支付4100元，载明用途为费用；

5、2017年12月11日，鑫泉公司向山东省博兴县万博钢铁有限公司转账支付200000元，载明用途为钢材款；

6、2017年12月12日，鑫泉公司向丰县锦孚金属材料有限公司转账支付61130元，载明用途为材料款；

7、2017年12月12日，鑫泉公司向临沂庄金钢材有限公司转账支付80000元，载明用途为钢材款；对方退回10205元，载明用途为退款/汇错款；

8、2017年12月15日，鑫泉公司向徐州市贾汪建设工程检测中心转账支付7150元，载明用途为检测费；

9、2017年12月20日，鑫泉公司向徐州腾阳混凝土有限公司转账支付87592元，载明用途为材料款；

10、2017年12月1日，鑫泉公司向临沂宝沃钢材有限公司转账支付50000元；2017年12月4日，转账支付180000元；2017年12月11日，转账支付153000元；2017年12月12日，转账支付10750元；2018年1月2日，转账支付52782元；载明用途均为材料款或钢材款；合计446532元；

11、2018年8月14日-17日，鑫泉公司向徐州铸铭混凝土有限公司四次转账支付500000元，载明用途为货款；

12、2018年8月17日，鑫泉公司向许克强转账支付20000元，载明用途为劳务费；

13、鑫泉公司主张向铜山县淮海输变电水暖安装工程处支付配电工程款125000元，提供了增值税专用发票一张；

14、鑫泉公司主张向沛县千润防水工程有限公司支付防水涂料款150000元，提供了增值税专用发票两张；

15、2017年12月14日至2019年1月22日，鑫泉公司向徐州翔达钢结构工程有限公司转账支付246500元；

16、2020年4月22日，因徐州翔达钢结构工程有限公司与鑫泉公司、***建设工程合同纠纷一案，本院执行局以（2020）苏0322执327号执行裁定，扣划鑫泉公司196140元。

17、2017年11月29日、12月1日，鑫泉公司向石家庄大华金属材料有限公司分别转账支付50000元、99792.3元，合计149792.3元。

关于本案鑫泉公司主张的涉案工程已付款和垫付款如何认定问题，分析评判如下：

（一）2017年12月1日，鑫泉公司分四次向***转账支付100万元，***对鑫泉公司付款的事实予以认可。

***举证其向鑫泉公司账户转款50万，***要求从上述100万元中扣除50万元。鑫泉公司另提供叶广文在施工期间向鑫泉公司出具3张借款的借条，用以证明上述***汇款50万元为归还上述借条所涉款项，根据现有证据，一审认定50万元汇款与3张借条所涉款项相互抵销，并无不当。

（二）对一审鑫泉公司提供的17项垫付款的证据，分析如下：

***对其中的第9、11、12、16、17项内容无异议。

对第5、6、7、10、15项内容的真实性，***无异议，认可是其指示付款，但认为应当扣除相应的进项税，***未提供相应证据加以证实，一审对该项付款的真实性予以确认，并无不当。

对其余垫付款内容的真实性，***不予认可,但鉴于鑫泉公司举证了打款记录、发票、叶广文与鑫泉公司会计的微信聊天记录等证据，该微信记录存在连续性，并与上述每一笔付款的时间、数额基本一致，结合微信记录及付款凭证，能够证明鑫泉公司的付款行为是按***涉案项目现场负责人叶广文的要求指示支付的，***应承担付款后果。综上，一审对以上已付和垫付款予以认定，并无不当。

综上所述，***要求鑫泉公司支付工程进度款253万元，但根据鑫泉公司的举证，鑫泉公司已经基本支付了上述进度款。至于双方之间的工程款最终结算数额及最终对所有已付款的对账，并不属于本案审理范围，当事人可以另行处理。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27040元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　苏　团

审 判 员　　张　伟

审 判 员　　崔金城

二〇二一年七月十四日

法官助理　　吴良才

书 记 员　　金宇婷