新疆中水恒泰建设工程有限公司、某某建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新32民终713号

上诉人（原审被告）：新疆中水恒泰建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市迎宾路南苑小区18号楼，统一社会信用代码：916532015991553316。

法定代表人：冶金占，系公司总经理。

委托诉讼代理人：木尼娜·杜力昆，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔博贤，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1990年6月16日出生，汉族，户籍地河南省平舆县，现住新疆维吾尔自治区和田市。

委托诉讼代理人：李德宣，新疆玉山律师事务所律师。

上诉人新疆中水恒泰建设工程有限公司（以下简称中水恒泰公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2021）新3201民初2149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年11月29日公开开庭审理了本案。上诉人中水恒泰公司的委托诉讼代理人木尼娜·杜力昆、崔博贤，被上诉人***的委托诉讼代理人李德宣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中水恒泰公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2021）新3201民初2149号民事判决书并依法改判中水恒泰公司不再向***支付工程款247，960元；2．判令***在30日内对涉案工程进行返工维修至质量合格，涉案工程的修复及返工费用均由***承担或向中水恒泰公司支付因委托第三方对工程进行修复、重建的费用；3．本案一审，二审诉讼费、鉴定费等费用均由***承担。事实和理由：1．原审法院驳回中水恒泰公司全部的诉讼请求无事实和法律依据。首先，质量保修期属于法律强制性规定，当事人约定的质量保修期低于法律规定的最低保修期的，应当认定为无效。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，质量保修期属于法律的强制性规定，无论当事人是否在建设工程施工合同中对工程质量的保修期作出约定，承包人在该期限内均要承担保修责任。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。而本案工程属于防水工程，并且双方对保修期未进行约定，因此保修期最少为五年。因此中水恒泰公司未丧失主张***履行修复义务的权利。而原审法院对于中水恒泰公司要求***履行修复义务的诉讼请求未进行全面审查，也未对此部分进行说理，属于程序违法，中水恒泰公司的合法权益未得到保护。工程竣工验收合格并不等于工程绝对不存在任何质量问题，也不等于工程在使用过程中不会出现任何质量问题。工程竣工验收即便验收合格，也仍可能发生质量问题，为此法律才专门规定了承包人在工程竣工验收合格后承担质量保修的义务。其次，中水恒泰公司要求***进行返工修复具有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持”。因此在即使本案的工程已经验收也不能阻却中水恒泰公司要求***承担保修义务的权利。以及根据《中华人民共和国民法典》第八百零一条，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。因此原审法院驳回中水恒泰公司的全部诉讼请求属于事实认定错误。2．原审法院未履行释明义务，程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。而中水恒泰公司在原审法院中的反诉请求为请求依法判令***在30日内对2017年和田市吉亚乡双语幼儿园第八标段项目进行返工维修直至质量合格，以及返修费用和返工费用由***承担。而本案中，双方当事人对于工程修复费用有争议，因此原审法院应当依职权释明双方是否申请对于工程修复费用的鉴定，但是原审法院未依职权。

***辩称，中水恒泰公司的上诉请求没有事实与法律依据。涉案工程于2017年9月竣工，本案业主方同时进行使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定，业主方擅自使用，无权对使用部分质量不合格部分主张权利，中水恒泰公司使用《建设工程质量管理条例》的保修期来抗辩支付工程款，该条例是针对建设工程施工方和业主方的保修规定，本案中不适用，同时本案的业主方因擅自使用丧失了对保修期的主张。涉案工程于2017年9月使用，按照法律规定，应当认定双方约定的保修期是2018年的9月到期，中水恒泰公司主张的五年保修期不应当转嫁于***，因此中水恒泰公司以条例对抗保修期没有事实依据和法律依据；中水恒泰公司与***出具的欠条约定工程款的具体金额，并约定了竣工后保修期为12个月，充分证明中水恒泰公司所确认的未付工程款的具体金额，因此中水恒泰公司以其他理由拒付工程款没有事实及法律依据。关于鉴定的问题，业主方因擅自使用丧失了对保修期的主张，因此对工程进行鉴定应当给付返修费返工费没有事实与法律依据。

***向一审法院起诉请求：1．判令中水恒泰公司向***支付工程款274，000元；2．判令由中水恒泰公司承担本案的诉讼费。

中水恒泰公司向一审法院提起反诉请求：1．判令***在30日内对2017年和田市吉亚乡双语幼儿园第八标段项目进行返工维修至质量合格；2．判令工程修复和返工费用由***承担（以鉴定部门确定的费用为准）；3．判令***承担本案的诉讼费等费用。

一审法院认定事实：2017年7月，***分包了由中水恒泰公司中标的和田市吉亚乡双语幼儿园第八标段建设工程项目的外墙保温和室内防水分项建设工程项目。***于2017年9月竣工，中水恒泰公司于2017年9月将该项目交付给发包方投入使用。该项工程总计工程款为1，302，000元，中水恒泰公司已经向***支付了1，028，000元，余款274，000元尚未支付。2017年12月13日，该项目实际负责人韦龙向***出具工程款欠条，且加盖中水恒泰公司公章予以确认。同日，***与中水恒泰公司出具《情况说明》，约定所欠余款274，000元由中水恒泰公司向***支付。2020年5月2日该工程整体验收合格，且中水恒泰公司已经收到该案全部工程款。另查明，双方约定26，040元为维修基金。庭审中，***明确放弃该维修基金，只主张该项目的工程款247，960元。

一审法院认为，本案审理的争议焦点为，中水恒泰公司是否应当***支付工程款247，960元。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的不得交付使用。”本案中，涉案工程于2017年9月竣工并投入使用，发包方中水恒泰公司未及时对该工程进行验收，导致该工程于2020年5月2日验收合格。中水恒泰公司向法院提交的证据《情况说明》第三条约定：“甲方给公司结清工程余款后，如果甲方在竣工决算日（竣工决算日暂未定）以后结清剩余工程款，未过质保期，公司替韦龙支付韦龙欠***的247，960元，余下的26，040元作为维修基金留存公司，质保期（竣工验收后12个月）过后退还”，该《情况说明》系双方真实意思表示，双方均应该按照约定全面履行各自的义务。该条款双方约定了中水恒泰公司于结清剩余工程款后向***支付247，960元工程款，庭审查明中水恒泰公司已经收到全部工程款，故对***主张要求中水恒泰公司支付工程款247，960元的诉讼请求，予以支持。庭审中，中水恒泰公司提出工程质量鉴定申请，要求对***承建的和田市吉亚乡双语幼儿园第八标段项目外墙保温和室内防水工程质量进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，中水恒泰公司主张的质量问题不涉及地基基础工程，也不涉及主体结构质量，而且该涉案工程于2020年5月2日验收合格，至今已经投入使用四年之久，故对中水恒泰公司提出的工程质量鉴定申请不予准许，对中水恒泰公司主张的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决：一、新疆中水恒泰建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款247，960元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回新疆中水恒泰建设工程有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5，410元，由***负担390.6元，由新疆中水恒泰建设工程有限公司负担5，019.4元；反诉案件受理费减半收取2，705元，由新疆中水恒泰建设工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方当事人对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。

另查明，***施工范围包括室内外防水工程及外墙保温工程。

以上事实有经一审法院质证并认定的证据及双方当事人一、二审的陈述意见予以佐证。

本院认为，本案争议焦点为一是中水恒泰公司以***没有履行保修义务为由拒绝支付剩余工程，是否有事实和法律依据；二是***是否应当承担保修责任。

首先，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。”本案双方当事人之间的建设工程施工合同纠纷，系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，故本案应当适用民法典施行前的法律及司法解释的规定。

其次，本案中，对中水恒泰公司尚欠***247，960元工程款的事实双方均无异议，本院予以确认。关于剩余工程款的支付条件，双方在《情况说明》中明确约定“工程量的实际数据经公司重新核算后，如果与***提供的数据不符，按重新核算的工程量数据重新计算工程款；如果重新核算的数据与***提供的数据一致，余款在甲方把剩余工程款结清后，公司替韦龙支付韦龙欠***剩余的工程款”。一审中，中水恒泰公司自认幼儿园已经结清工程款，而且本案一、二审中水恒泰公司并未提交证据证明重新核算工程量与《情况说明》所载明的工程量不一致的事实。据此，中水恒泰公司以***没有履行保修义务为由拒绝支付剩余工程没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判令中水恒泰公司向***支付剩余工程款247，960元并无不当，本院予以维持。

关于***是否应当承担保修责任的问题。《建设工程质量管理条例》第三十九条规定建设工程实行质量保修制度，同时该条例第四十条规定了部分建设工程的最低保修期，在符合最低保修期的情况下，即使当事人没有约定保修亦应适用该最低保修期承担保修责任。在正常使用下，房屋建筑装修工程的最低保修期限为两年，房间和外墙面的防渗漏工程最低为五年。外墙保温工程系外墙装修工程，其最低保修年限应为两年。本涉案工程已实际使用多年，而且已经竣工验收，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围。结合一、二审查明的事实，涉案工程的质量问题主要涉及漏水问题，而法定的渗漏水的保修期间为五年，由于工程竣工验收的时间为2020年5月20日，至中水恒泰公司主张权利之日不足两年，故涉案工程存在的质量问题系在保修期内，***辩称涉案工程已过保修期，无事实及法律依据，本院不予采信。***作为实际施工人，对自己施工的保质期内出现的质量问题属于保修范围内的工程质量缺陷依法应履行保修义务。一审法院以工程已经验收为由，驳回中水恒泰公司关于保修责任的诉讼请求，属于法律适用错误，本院予以纠正。

鉴于一方面在涉案工程实际竣工之前，中水恒泰公司就发现涉案工程质量问题，并向***主张维修，而通过***几次局部维修仍不能彻底解决涉案工程渗漏问题，当事人双方已失去信任合作基础，中水恒泰公司在本案中已经通过自己的诉讼行为通知***对相关工程继续进行维修，但是***在接受通知后以工程已投入使用多年，保修期已经过为由，拒绝履行维修义务；另一方面***系无施工资质的自然人，不适合再对涉案工程实施维修工作，故中水恒泰公司主张***对存在工程质量问题的部位进行保修的主张，已不具备可履行性，可由中水恒泰公司聘请有资质的第三方施工单位进行修复，***可以采取承担维修费用的方式履行其保修义务。

另，本案中，中水恒泰公司系总承包人，***系实际施工人。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”的规定，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”的规定，在建设工程施工合同关系中，承包人对其所施工的工程应向发包人承担质量担保责任，并在工程保修范围和保修期内依法承担保修责任。在工程存在总承包人、分包人、实际施工人等多个施工主体的情况下，发包人有权选择是否要求总承包人、分包人、实际施工人向其承担质量责任。但是本案中，中水恒泰公司并非涉案工程发包人。由于对于中水恒泰公司与***之间的施工合同关系而言，涉案工程质量问题是否会引发双方之间的权利义务争议，取决于中水恒泰公司是否实际承担了工程质量责任。在案证据无法证实因涉案工程发包人就工程质量问题主张权利的事实，中水恒泰公司也未提供证据证明其实际支付维修费用的事实，故涉案工程是否存在质量问题、质量问题的责任范围，以及中水恒泰公司是否向发包人承担工程质量责任，尚无法确定。据此，涉案工程已经验收合格的情况下，一审法院对中水恒泰公司关于对涉案工程进行质量鉴定的申请不予准许，并驳回其关于要求***对涉案工程进行返工维修至质量合格的反诉请求无不当，不属于违法。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有错误，但裁判结果正确，故对新疆中水恒泰建设工程有限公司的上诉请求不予支持。中水恒泰公司就***施工部位在保修期及保修范围内出现的质量问题聘请有资质的第三方进行保修之后，可以另行向***主张维修费用。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5，019.40元，由新疆中水恒泰建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　　　　　　　秉　　　　　　　年

审判员　    热依　　汗　　古力·吐尔洪

审判员　    麦麦提阿卜拉·图尔荪托合提

二〇二一年十二月十四日

书记员　 　  　  　　 　　马　 家　 丽