新疆中水恒泰建设工程有限公司
新疆中水恒泰建设工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
民事判决书
（2021）新32民终205号
上诉人（再审申请人、原审被告）：新疆中水恒泰建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市阿恰勒西路月牙湾小区2-603室。统一社会信用代码916532015991553316。
法定代表人：冶金占，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：木尼娜·杜力昆，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人（再审被申请人、原审被告）：***，男，1973年4月29日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区和田市。
委托诉讼代理人：张培荣，广东正大元律师事务所律师。
被上诉人（再审被申请人、原审原告）：赵书江，男，1978年11月29日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区。
被上诉人（再审被申请人、原审原告）：***，女，1971年1月26日，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区。
以上两名被上诉人共同委托诉讼代理人：刘向阳，新疆吾康律师事务所律师。
被上诉人（再审被申请人、原审被告）：于田县中森酒店有限公司，住所地新疆维吾尔自治区于田县团结路145号民政局4楼。统一社会信用代码91653226MA776E9K89。
法定代表人：冯建华，系该公司总经理。
上诉人新疆中水恒泰建设工程有限公司（以下简称中水恒泰）、***因与被上诉人***、赵书江、于田县中森酒店有限公司（以下简称中森酒店）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区于田县人民法院（2019）新3226民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人中水恒泰委托诉讼代理人木尼娜·杜力昆，上诉人***及其委托诉讼代理人张培荣，被上诉人赵书江、***及其共同委托诉讼代理人刘向阳到庭参加诉讼。被上诉人中森酒店经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭应诉、答辩，依法缺席审理。本案现已审理终结。
中水恒泰上诉请求：1、依法撤销新疆维吾尔自治区于田县人民法院（2019）新3226民再1号民事判决书并依法改判上诉人中水恒泰不承担付款责任。2、案件一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审中的原告***不具有作为原告的诉讼主体资格，原审法院未予认定。被上诉人***挂靠上诉人处，并于2016年9月28日与被上诉人中森酒店签订了《建设工程施工合同》，随后被***与被上诉人赵书江签订了《工程施工承包责任书》，之后赵书江与***方才签订的《合作协议书》。本案在再审庭审中已经查明了上述事实，***未与***签订任何施工合同，***在本案原审中依法不具有作为原告的诉讼主体资格。二、原审法院作出（2018）新3226民初140号民事判决书，送达程序合法属于事实认定错误。本案属于发回重审案件，应当依据一审的审理程序进行。而法院送达程序是否合法不应当为本案的审理对象，原审法院把此问题甚至归纳为案件的审理争议焦点问题。并且上诉人未收到被上诉人的民事起诉状和任何开庭传票以及原审生效判决书。法院在未通知上诉人的情况下，开庭审理案件并判决上诉人具有给付义务，此行为属于程序严重违法，损害上诉人的合法义务，剥夺上诉人的辩论权，严重侵害上诉人的合法权益，因此法院送达程序是严重违法的。三、原审法院认定杨云委托代理手续符合法律规定，其自认对上诉人发生法律效力属于事实认定错误。本案属于再审案件，应当依据一审的审理程序进行。而杨云在已被撤销的案件中是否具有代理手续，其行为是否对上诉人构成自认不属于本案的审理对象，原审法院把此问题甚至归纳为案件的审理争议焦点问题。并且在已被撤销案件中不具有代理权限的杨云的行为判定上诉人对其行为承担责任，属于程序严重错误，事实认定错误。本案应当按照一审程序重新审理。上诉人在原审庭审中提交的上诉人的法定代表人变更的证明，足以证明在2018年4月30日，上诉人的法定代表人由章艺馨变更为冶金占，而杨云向法院出具的委托书上载明的法定代表人为章艺馨，即当时章艺馨无权授权杨云出庭应诉，而授权委托书中章艺馨的签名也不是本人所签。因此本案中杨云无权代表上诉人出庭应诉。公司授权书应由公司的实际法定表人签字授权，授权方有效，而原审法院以上诉人在原审中提供的再审申请材料中法定代表人为章艺馨，并且落款时间为2018年4月28日，而认定杨云自认的行为对公司发生法律效力，不利后果由公司承担，属于事实认定错误。四、原审法院以上诉人向法院提交两份营业执照，法定代表人分别为辛华和章艺馨，登记时间分别为2016年10月31日和2017年3月22日，从而推定本案在2018年11月诉讼时上诉人的法定代表人应该为章艺馨，属于事实认定错误。本案在再审过程中上诉人从未向原审法院提交过上述两份营业执照，上诉人也无法提交上述两份营业执照，辛华既不是上诉人的投资股东，也不是上诉人的员工。辛华为被上诉人中森酒店的100％的股权投资人，在该酒店设立初期至2017年3月30日始终出任的是中森酒店的法定代表人，并非是上诉人的法定代表人。本案在2018年11月提起诉讼时，上诉人的法定代表人早已经由章艺馨变更为冶金占，本案在再审中上诉人向法院提交了工商档案证明上诉人的法定代表人为冶金占，而非章艺馨。而杨云提交的签有章艺馨姓名的授权委托书，根本不是章艺馨本人的签字，章艺馨不是上诉人的法定代表人，也根本无权对杨云进行授权。五、原审法院未依据查明的“原审被告***挂靠中水恒泰从事工程施工作业，其不是中水恒泰的项目主管”事实，依法认定上诉人中水恒泰与被上诉人中森酒店于2016年9月28日签订的《建设工程施工合同》为无效合同，违反法律规定；依据过错责任，判定上诉人为***应当给付被上诉人赵书江、***欠付的工程款承担连带给付责任，无任何事实依据和法律依据。原审法院在再审庭审中已经查明：“原审被告***挂靠中水恒泰从事工程施工作业，其不是中水恒泰的项目主管”、“认定上诉人允许***挂靠其公司从事建筑施工作业，违反法律规定”的事实，但是未依据法律规定认定上诉人中水恒泰与被上诉人中森酒店于2016年9月28日签订的《建设工程施工合同》为无效合同，属于违反法律规定。原审法院同时认定：“上诉人在明知***无资质的情况下，仍让***挂靠其公司，行为存在过错”，上诉人在建筑施工合同被认定为无效，允许***挂靠行为存在过错的法律责任依法应当承担的是赔偿责任，不是原审法院判定的承担连带责任。六、原审法院以上诉人不参与工程鉴定摇号和缴纳鉴定费用，判令其承担举证不能的法律后果，属于举证责任分配有误，法律适用错误。因为根据谁主张谁举证的原则，被上诉人赵书江、***应举证其完成多少工程量，举证责任应该由被上诉人承担，一审中代表上诉人出庭人员杨云不具备代表公司出庭应诉的资格，其自认不对上诉人发生任何法律效力。因此在不具备任何工程结算的情形下，原审法院判决认定工程量已完成70％，属于事实认定错误。七、原审法院判决上诉人承担支付工程款的适用法律错误。被挂靠人即本案的上诉人与发包人之间不存在实质性的法律关系，实际施工人应向发包人主张工程款。因此本案中，被上诉人***与被上诉人赵书江、***之间的《合作协议》仅对其双方产生约束力，赵书江、***完成约定的劳务工程，应向***主张工程款。原审判决上诉人对被上诉人赵书江、***欠付***的劳务工程款承担连带责任违背了合同相对性原则。其次原审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定认定本案存在违反分包和非法转包的情形属于法律适用错误。本案中，被挂靠单位没有与被上诉人赵书江、***具有书面的或者口头的转包、分包的合意。因此原审适用非法转包、违法分包有关司法解释判令上诉人承担责任属于适用法律错误。本案中被上诉人将工程非法转包给没有建设工程建设资质的被上诉人赵书江、***，双方签订的《建设施工合作协议》无效，双方之间的合同自始无效。因此本案的实际施工人即本案的被上诉人赵书江、***，请求支付工程价款的请求权基础为不当得利。故诉请依法支持上诉。
***辩称，我们对中水恒泰的上诉请求和具体的理由基本没有异议，我们想强调的一点就是他在上诉状事实和理由中强调认为，应当由***承担向被上诉人赵书江、***支付工程款的责任。我们认为从事实上来讲，从一审查明的事实来要求这一理由不能成立，根据一审查明的事实和法律规定，可以认定涉案工程拖欠的工程款，应当由于田县中森酒店管理有限公司承担付款责任。
赵书江、***做统一答辩辩称，***是本案适格原告，有权与赵书江作为共同原告参加必要共同诉讼。在原审法院二零一八年十二月十日的庭审笔录中，中水恒泰公司和***在法庭询问过程中都是同意原告的第一项诉讼请求，也就是既同意二被上诉人的原告主体资格，也同意二被上诉人的诉讼请求。中森酒店、中水恒泰、***均确定对工程量和工程封顶完成工程量的70％，而且***说应该按照总合同的70％即385万元计算，也就是对工程款进行了确定。关于***是否承担责任，根据民事诉讼法挂靠连带的责任规定，被挂靠人和挂靠的被挂靠单位和挂靠人要成为共同的诉讼参加人，也就是要转化成为实体上的工程款的给付义务主体。二被上诉人是和马学峰签订的合同，因此我们认为原审法院的判决是正确的。
中森酒店经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉答辩，且未提交书面答辩意见，依法视为其自行放弃答辩的权利。
***上诉请求：1、依法判令撤销新疆维吾尔自治区于田县人民法院（2019）新3226民再1号民事判决第二项；2、依法判令被上诉人中森酒店向赵书江按照转包合同价款据实支付工程款；3、依法判令驳回原审原告***的起诉；4、由中森酒店承担本案诉讼费。事实与理由：一、原审法院对***的主体资格认定错误，应予驳回起诉。2016年9月28日上诉人***以中水恒泰的名义与中森酒店签订了《建设工程施工合同》，合同约定由中水恒泰自筹资金，包工包料，建设中森酒店一期工程，合同价款为550万元；2016年10月***与赵书江又签订了《工程施工承包责任书》，由赵书江承包该工程，独立核算，自负盈亏，价款为3454620元。***与原审的被告均无权利义务关系，其作为原审原告起诉属于主体不适格。二、一审法院认定***与赵书江签订的合同无效，直接按照总承包合同价款判决***支付工程款缺乏事实和法律依据。根据法释（2020）25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建筑工程施工合同为无效合同。以及第二款：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设施工合同认定无效的相关规定，本案中，***借用中水恒泰的名义与中森酒店签订《建设工程施工合同》以及与赵书江签订的《工程施工承包责任书》均违反了法律的强制性规定，均为无效合同。根据合同的相对性原则，挂靠人***没有资质而借用有资质的被挂靠人中水恒泰名义承包工程后以自己名义与第三人赵书江签订转包合同，合同的效力虽然无效，但是合同的主体仍然是挂靠人与第三人，合同主体之间的权利义务关系的相对性不受影响，转包合同的承包人赵书江应依据与挂靠人***之间的合同进行结算，也就是应当参照实际履行的合同结算工程价款。赵书江、***与中森酒店之间不存在合同关系，更无合同价款的约定，一审法院认定转包合同无效，在没有任何书面或口头约定的情况下，按照中森酒店与恒泰之间的合同价款结算并判令***承担付款责任，违反了合同相对性原则，属于证据不足，适用法律错误。三、在***将工程转包给赵书江后，工程款的支付应当是中森酒店支付给中水恒泰，中水恒泰在***同意的情况下再支付给赵书江。但从中森酒店支付工程款40万元情况看，中森酒店没有通过中水恒泰或***的同意直接支付给了赵书江，目前中森酒店仍然欠付工程款。根据法释（2020）25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。***应为本案的第三人，不承担支付工程款的责任，应依据该条的规定判令中森酒店承担支付工程款的责任。四、原审法院在案涉工程没有工程量确认单和工程款结算单的情况下，认定赵书江、***已完成70％工程量，判决***承担给付全部工程款缺乏事实依据。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，严重侵犯了上诉人***的合法权益。基于上述事实及理由，恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人***的上诉请求。
中水恒泰辩称，首先，根据***的上诉请求，要求撤销原判改判由***不对赵书江、***不承担支付工程款的责任，是没有事实和法律依据的。首先***与本案的被上诉人赵书江、***之间是签订了协议书，其之间是具有雇佣法律关系的，那么根据合同的相对性，赵书江和***的劳务款是应当由***承担的。其次对于上诉人***所称的***不具备原审原告诉讼主体的阐述，上诉人中水恒泰是予以认可的。因为，在原审所提交的书面材料里是没有***的签字的，所以他们是内部关系，是对外不发生法律效力的，所以原审法院判决***具有原审原告的主体资格，属于事实认定错误的。本案当中的实际施工人是***而不是赵书江和***。挂靠人***没有资质，而借用有资质的被挂靠人恒泰公司名义承包工程以后，以自己名义与第三人赵书江签订转包合同，在这个里面他再次明确了自己是本案涉及的建筑工程的实际施工人。最后上诉人中水恒泰认为上诉人中水恒泰对于赵书江、***不承担支付劳务款的责任，所以此费用应当是由***承担。
赵书江、***作统一答辩辩称，关于***没有和***签订合同，进而否定原告主体身份的问题，我们在上诉状的答辩状里面已经说明了，我们要说明的是合伙关系中各合伙人的原告主体资格，这就是和案外的第三方的法律关系中的原告主体资格，并不是以合伙人是否全部或者部分与第三方订立合同为条件的，而是基于其合伙关系本身产生的，这是第一点。其次，根据诉讼自认的规则，我们在二零一八年十二月十日的庭审笔录里面，中水恒泰公司和***在这份法庭询问过程中都是同意原告的第一项诉讼请求，也就是既同意二被上诉人的原告主体资格，也同意二被上诉人的诉讼请求。在二零一八年十二月十日的庭审笔录中，法庭问原被告对工程量和工程封顶完成工程量的70％是否确定，中森酒店、中水恒泰、***都共同答复均确定，而且***说应该按照总合同的70％即385万元计算，因为双方就最终的工程款没有达成书面的结算，那么在诉讼中，各方就工程款进行一个结算的确认，这就相当于对结算的事实进行了最终的确定，也就是对工程款进行了确定。所以通过两名上诉人的诉讼行为中的认诺行为，本案的工程款数额是已经确定了的。而且在再审中，法院已经要求中水恒泰公司预交鉴定费用，而且预交鉴定的申请也是中水恒泰公司向法院主动申请的，在法院确定由中水恒泰公司预交鉴定费用，并进行摇号程序中，中水恒泰公司并没有履行诉讼义务，因此我们认为这个工程款的最终确定是在诉讼程序中各方已经达成了的。关于***是否承担责任，根据民事诉讼法挂靠连带的责任规定，被挂靠人和挂靠的被挂靠单位和挂靠人要成为共同的诉讼参加人，也就是要转化成为实体上的工程款的给付义务主体。因此我们认为原审法院的判决是没有问题的。
中森酒店经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉答辩，且未提交书面答辩意见，依法视为其自行放弃答辩的权利。
赵书江、***向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款及利息4145544元，其中工程款3850000元，利息为295544元；2、判令被告支付设备租赁费300000元；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：涉案工程系于田县中森主题酒店建设施工工程，被告中森酒店为发包方，中水恒泰公司为总承包，***为项目负责人，原告系实际施工人。2016年10月15日***与原告赵书江签订《工程施工承包责任书》，合同签订后，原告依约垫资完成了主体工程，被告***违约不按照合同约定及时给付工程款，致使工程停工，工程租赁设备闲置至今，被告不仅不支付工程款还给原告造成重大损失。现因被告***和被告中水恒泰公司以被告中森酒店没有支付工程款为由拒不支付原告工程款，故诉至法院，望判如所请。
一审法院认定事实：2018年11月12日，原告赵书江、***以原审被告中森酒店、中水恒泰、***拖欠工程款为由，向于田县人民法院提起诉讼。2019年1月17日，于田县人民法院作出（2018）新3226民初140号民事判决书，该判决书生效后，原审原告赵书江、***向于田县人民法院申请强制执行，在执行阶段，原审被告中水恒泰向于田县人民法院提出再审申请，认为其委托代理人杨云对涉案工程量及工程价款的承认不产生法律效力，并向法院提出工程造价鉴定申请，于田县人民法院依法向其他当事人送达鉴定申请书，原审原告赵书江、***、原审被告***均同意进行工程造价鉴定，被告中森酒店因下落不明，于田县人民法院对鉴定申请书和提出鉴定异议的期限进行公告送达。公告期限届满后，原审原告赵书江、***、原审被告***均到法院参加鉴定工程造价网上摇号工作，原审被告中水恒泰拒不到庭，也不预交工程鉴定费用。另查明，原审被告***挂靠中水恒泰从事工程施工作业，其不是中水恒泰的项目主管。再审查明其余事实与原审一致。
一审法院认为，经过再审，本案的焦点问题有4个。1、法院向中水恒泰直接送达起诉书及邮寄送达判决书是否违反法律规定。2、中水恒泰公司的办公室主任杨云的自认是否产生法律效力。3、涉案工程价款究竟是多少。4、应该由谁支付工程款。针对第1个焦点问题，原审中，中水恒泰向法院提交两份营业执照，法定代表人分别为辛华和章艺馨，登记时间分别为2016年10月31日和2017年3月22日，两份营业执照上都有中水恒泰的签章。根据营业执照登记时间的先后顺序表明，中水恒泰的法定代表人应该为章艺馨。在法定代表人身份证明书中，明确写明章艺馨系该公司董事长，并注明其为“新疆中水恒泰建设工程有限公司的法定代表人”，上面有章艺馨的身份证和中水恒泰的签章。在法定代表人授权委托书中，特别用加黑字体注明“章艺馨”委托“杨云”参加开庭和处理有关事实，并写明“其法律后果由我方承担”。该委托书也有章艺馨和杨云的身份证以及中水恒泰的签章。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”以上身份信息均由中水恒泰提供，这些证据之间形成证据链，相互印证，因此，杨云作为中水恒泰的委托代理人合法有效，其行为后果也应由中水恒泰承担。原审判决生效后在执行过程中，中水恒泰以于田县人民法院送达方式违法，自己没有收到法院起诉书及相关法律文书为由申请再审，根据法院查明的事实，于田县人民法院工作人员向中水恒泰送达起诉书、应诉通知书等相关法律文书时，如前所述，杨云代表中水恒泰，其在送达地址、送达方式确认书上亲笔书写了中水恒泰接收法院各种文书的详细送达地址，在受送达人确认栏中，杨云在该送达地址、送达方式确认栏中的“并保证所提供的送达地址各项内容是正确的、有效的，如在诉讼过程中送达地址发生变化，将及时通知法院”中签字并按印。于田县人民法院依据杨云提供的地址向中水恒泰公司送达起诉书等相关法律文书，杨云在该送达回证上签字并按印，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条之规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”则法院向中水恒泰的委托代理人杨云送达起诉书等相关法律文书符合法律规定，并不存在中水恒泰在再审中所陈述的送达程序违法。对邮寄送达判决书，于田县人民法院依据中水恒泰委托代理人杨云提供的地址，通过邮政专递向中水恒泰送达并由其工作人员签收，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条之规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”法院以回执上注明时间为送达日期符合法律规定。中水恒泰认为法院送达程序违法的主张，法院不予采信。针对第2个焦点问题，如焦点1所述，中水恒泰的办公室主任杨云作为中水恒泰的委托代理人，其行为代表公司行为，其法律后果理应由中水恒泰承担。再审中中水恒泰以章艺馨不是公司法定代表人，其授权不产生法律效力为由，认为杨云的行为对公司不产生法律效力。如焦点1所述，中水恒泰公司在原审中提供了两份营业执照，法定代表人分别从辛华变更为章艺馨，至于后面变更法定代表人，中水恒泰应向法院提供，而中水恒泰未向法院提供又变更法定代表人的相关营业执照及相关资料。而在法定代表人为章艺馨的营业执照中，其营业期限为：2012年7月6日至长期。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，法院认定章艺馨为中水恒泰的法定代表人合法有效。中水恒泰在再审中认为章艺馨在向杨云授权之前已不是公司法定代表人，则杨云以章艺馨的授权所实施的行为对公司不产生法律效力，为支持其主张，中水恒泰在再审的庭审前和庭审中分别向法院提交了营业执照和企业信用信息公示系统一份，证明2018年4月20日公司的法定代表人由章艺馨变更为冶金占，而原审时章艺馨对杨云的授权委托书时间是2018年12月9日，从而证明杨云所提交的委托书内容不真实的事实。2019年5月，中水恒泰向法院提交再审申请书，该申请书明确写明中水恒泰法定代表人为章艺馨。2019年6月20日，法院受理中水恒泰提出的再审申请，中水恒泰向法院提交的营业执照、法定代表人身份证明、授权新疆方天律师事务所律师张文全提起再审申请的授权委托书，均写明法定代表人为章艺馨，该授权委托书有章艺馨签字和中水恒泰签章。落款时间为2019年4月28日。从中水恒泰提供的这些资料，完全可以证明章艺馨在2019年4月28日以前仍是中水恒泰的法定代表人，而实际情况是中水恒泰法定代表在2018年4月20日已由章艺馨变更为冶金占，但中水恒泰在原审和提起再审申请时，仍提供法定代表人为章艺馨的信息资料，后又在再审中自己提供法定代表人变更为冶金占，以推翻自己前期提供资料的不真实，达到不承担法律责任的目的，其行为涉嫌诉讼欺诈，对其欺诈和不诚实的行为，其不利后果由其自行承担。法院认为，章艺馨作为中水恒泰的法定代表人合法有效，其授权杨云作为委托代理人，则杨云的自认行为视为公司行为，不利后果由公司承担。故中水恒泰认为杨云的自认行为对公司不产生法律后果的主张，法院不予采信。针对第3个焦点问题，中水恒泰以杨云的自认对公司不产生法律效力，否则杨云对涉案工程造价的认可意见，并据此提出再审申请，同时向法院提出对涉案工程进行工程造价鉴定，在各方当事人均同意进行工程造价鉴定时，中水恒泰却拒绝参加工程鉴定的摇号和预交鉴定费。在法院向其释明不利后果的情况下，仍不参加工程鉴定摇号和交纳鉴定费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”则该工程造价的不利后果由中水恒泰承担。原审中，涉案工程总造价550万元，原审原告赵书江、***主张涉案工程已完成工程总量的70％，原审被告中水恒泰委托代理人杨云、中森酒店、***均予以认可，故原审中原告赵书江、***完成的工程价款为3，850，000元。扣除中森酒店已支付的400，000元。则法院对原审原告赵书江、***主张的工程款3，450，000元予以采信。由于当事人未按期支付该款，则原审原告赵书江、***在再审中要求按一审判决支付利息276，000元的主张，法院予以采信。针对第4个焦点问题，中水恒泰提出再审申请时，将杨云列为第三人，再审请求法院撤诉原审判决。在再审的庭审前，中水恒泰放弃将杨云列为第三人，同时将诉求中的撤销原审判决变更为撤诉原审判决并要求法院判决中森酒店承担工程款的支付责任。由于撤销杨云为第三人，系其放弃权利，对其要求判决中森酒店承担付款责任，则应由法院根据事实和法律规定，依法进行判决，故中水恒泰的诉讼请求的变更对当事人并无影响。法院向各方当事人释明后，该案继续审理。原审被告***挂靠中水恒泰，***将涉案工程转包给实际施工人赵书江，赵书江与***合伙完成该工程，***对赵书江、***共同完成该工程予以认可，则***作为原审原告适格。***与赵书江签订工程施工承包责任书，双方约定由赵书江独立核算，自负盈亏。由于赵书江无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”则***与赵书江所签订的工程施工合同无效。由于各方当事人均认可工程价款，故对涉案工程未支付的工程价款3，450，000元，法院认为，应由***向赵书江、***进行支付。***在再审中陈述由于自己没有施工资质，因此挂靠中水恒泰从事建筑工程承包作业。中水恒泰对此予以认可，并主张涉案工程款由***承担。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”则中水恒泰允许***挂靠其公司从事建筑施工作业，违反法律规定，且在明知***无资质的情况下，仍让***挂靠其公司，行为存在过错，故对***向赵书江、***支付欠付工程款应承担连带责任。发包方中森酒店在向实际施工人赵书江、***支付400，000元工程款后，未再向赵书江、***支付工程款，也未向中水恒泰支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故发包人中森酒店在欠付工程款3，450，000元的范围内承担付款责任。综上，原审判决认定事实方面存在部分错误，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十八条、第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决：一、撤销于田县人民法院（2018）新3226民初140号民事判决；二、被申请人***应在判决生效之日起三十日内向被申请人赵书江、***支付工程款3，450，000元及利息276，000元；三、再审申请人新疆中水恒泰建设工程有限公司对以上工程款及利息承担连带付款责任；四、被申请人于田县中森酒店有限公司在上述欠付工程价款范围内承担付款责任；五、驳回再审申请人新疆中水恒泰建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费42，364元，由被申请人赵书江、***负担6863元，由被申请人***负担35，501元；公告费710元，由被申请人***负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人***向本院提交了以下证据：
1．于田县中森沙漠主题酒店造价清单一份；
2．《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》，共三份，发证日期：2017年2月28日，审图机构：和田光大建筑工程施工图审查有限公司，编号均为653226201612080101-DW001（ST），审图内容分别是中森沙漠主题酒店建设项目、柴油发电机房及消防水池。
以上用以证明：第一，涉案的工程总造价是550万，它包括四个内容，第一个前期费用，总共是25万，所涉及的费用是设计费，地勘费，环评审图费，就在550万**面包括的；第二个内容，主体建筑也就是涉案争议的建筑平房，是2657.4平米，它的价款是3454620元；第三个内容是宴会厅宴会一厅的面积是600平米，总共造价是90万，第四个是附属设施、化粪池300平米，造价30万，管网800平米，12万，发电机房35.27平米，是49378元，消防水池300立方，总共是426300元。以上四项，总计造价是5500028元。这个图纸也就是关于平房的图纸所设计的面积，同赵书江与***所签订的工程施工承包的面积基本一致，即涉案的工程价款实际上只有345万。
上诉人中水恒泰经质证未发表质证意见。
被上诉人赵书江、***经质证认为：我们对这个施工图设计文件审查合格书，真实性没有异议，但是对关联性不认可。
被上诉人中森酒店经本院传票传唤未到庭应诉答辩，依法视为其自行放弃举证、质证的权利。
本院认证认为，对证据1的三性均不予采信。该造价清单无形成日期、无单位或自然人签字盖章且无审定机构意见、盖章确认。对证据2的真实性、合法性予以认定，对其与本案的关联性不予采信。三份《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》仅能说明建设项目符合地基基础和主体结构安全性、工程建设强制标准及有关法律、法规、规章的要求。
3.2016年12月20日-2018年9月18日，已付赵书江施工款的明细，总共23笔，共计224120元。用以证明：已向赵书江支付的工程款总额。
上诉人中水恒泰经质证认为已经超过了举证期限，对三性均不予认可。
被上诉人赵书江、***经质证认为：2017年7月6日的1万元、施工方支付给买买提明·买提卡斯木的妻子阿依古丽3万元认，其余不认可，认为此两笔款项与本案案涉工程款无必然关联性。
被上诉人中森酒店经本院传票传唤未到庭应诉答辩，依法视为其自行放弃举证、质证的权利。
本院认证认为，对证据3的三性均不予采信。该明细单系个人单方自行作出，无相对方签字确认且并不能证实该明细所反映的债务往来与本案具有关联性。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审查明的基本事实一致。原判认定的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。
针对中水恒泰和***的上诉请求，本案的争议焦点一是***应否向赵书江及***支付345000元工程款及276000元利息；二是中水恒泰应否对***欠付的上述工程款及利息承担连带责任。原审中，中水恒泰向一审法院提交两份营业执照，法定代表人分别为辛华和章艺馨，登记时间分别为2016年10月31日和2017年3月22日，两份营业执照上都有中水恒泰的签章。根据营业执照登记时间的先后顺序表明，中水恒泰的法定代表人应该为章艺馨。在法定代表人身份证明书中，明确写明章艺馨系该公司董事长，并注明其为“新疆中水恒泰建设工程有限公司的法定代表人”，上面有章艺馨的身份证和中水恒泰的签章。在法定代表人授权委托书中，特别用加黑字体注明“章艺馨”委托“杨云”参加开庭和处理有关事实，并写明“其法律后果由我方承担”。该委托书也有章艺馨和杨云的身份证以及中水恒泰的签章。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”以上身份信息均由中水恒泰提供，这些证据之间形成证据链，相互印证，因此，杨云作为中水恒泰的委托代理人合法有效，其行为后果也应由中水恒泰承担。原审判决生效后在执行过程中，中水恒泰以于田县人民法院送达方式违法，自己没有收到法院起诉书及相关法律文书为由申请再审，根据法院查明的事实，于田县人民法院工作人员向中水恒泰送达起诉书、应诉通知书等相关法律文书时，如前所述，杨云代表中水恒泰，其在送达地址、送达方式确认书上亲笔书写了中水恒泰接收法院各种文书的详细送达地址，在受送达人确认栏中，杨云在该送达地址、送达方式确认栏中的“并保证所提供的送达地址各项内容是正确的、有效的，如在诉讼过程中送达地址发生变化，将及时通知法院”中签字并按印。于田县人民法院依据杨云提供的地址向中水恒泰公司送达起诉书等相关法律文书，杨云在该送达回证上签字并按印，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条之规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”则法院向中水恒泰的委托代理人杨云送达起诉书等相关法律文书符合法律规定，并不存在中水恒泰在再审中所陈述的送达程序违法。对邮寄送达判决书，于田县人民法院依据中水恒泰委托代理人杨云提供的地址，通过邮政专递向中水恒泰送达并由其工作人员签收，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条之规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”法院以回执上注明时间为送达日期符合法律规定。中水恒泰认为法院送达程序违法的主张，原审不予采信，认定及处理适当，本院予以确认。
中水恒泰的办公室主任杨云作为中水恒泰的委托代理人，其行为代表公司行为，其法律后果理应由中水恒泰承担。再审中中水恒泰以章艺馨不是公司法定代表人，其授权不产生法律效力为由，认为杨云的行为对公司不产生法律效力。中水恒泰公司在原审中提供了两份营业执照，法定代表人分别从辛华变更为章艺馨，后面发生法定代表人的变更，中水恒泰应负有举证责任，而中水恒泰并未积极履行该义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，一审法院认定章艺馨为中水恒泰的法定代表人合法有效。本院予以确认。中水恒泰在再审中认为章艺馨在向杨云授权之前已不是公司法定代表人，则杨云以章艺馨的授权所实施的行为对公司不产生法律效力，为支持其主张，中水恒泰在再审的庭审前和庭审中分别向法院提交了营业执照和企业信用信息公示系统一份，证明2018年4月20日公司的法定代表人由章艺馨变更为冶金占，而原审时章艺馨对杨云的授权委托书时间是2018年12月9日，从而证明杨云所提交的委托书内容不真实的事实。2019年5月，中水恒泰向一审法院提交再审申请书，该申请书明确写明中水恒泰法定代表人为章艺馨。2019年6月20日，法院受理中水恒泰提出的再审申请，中水恒泰向法院提交的营业执照、法定代表人身份证明、授权新疆方天律师事务所律师张文全提起再审申请的授权委托书，均写明法定代表人为章艺馨，该授权委托书有章艺馨签字和中水恒泰签章。落款时间为2019年4月28日。从中水恒泰提供的这些资料，完全可以证明章艺馨在2019年4月28日以前仍是中水恒泰的法定代表人，而根据一审法院查明的事实是中水恒泰法定代表人在2018年4月20日已由章艺馨变更为冶金占，但中水恒泰在原审和提起再审申请时，仍提供法定代表人为章艺馨的信息资料，后又在再审中自己提供法定代表人变更为冶金占，以推翻自己前期提供资料的不真实，达到不承担法律责任的目的，其行为涉嫌诉讼欺诈，对其欺诈和不诚实的行为，其不利后果应由其自担诉讼风险。故中水恒泰认为杨云的自认行为对公司不产生法律后果的主张，一审法院不予采纳，认定及处理并无不当，本院予以确认。
中水恒泰以杨云的自认对公司不产生法律效力，否则杨云对涉案工程造价的认可的意见，并据此向一审法院提出再审申请，同时向法院提出对涉案工程进行工程造价鉴定，在各方当事人均同意进行工程造价鉴定时，中水恒泰却拒绝参加工程鉴定的摇号和预交鉴定费。在法院向其释明不利后果的情况下，仍不参加工程鉴定摇号和交纳鉴定费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”则该工程造价的不利后果由中水恒泰承担。原审中，涉案工程总造价550万元，被上诉人也即原审原告赵书江、***主张涉案工程已完成工程总量的70％，上诉人也即原审被告中水恒泰委托代理人杨云、中森酒店、***均予以认可，故赵书江、***完成的工程价款为3，850，000元，扣除中森酒店已支付的400，000元，则一审法院对赵书江、***主张的工程款3，450，000元予以支持。认定及处理并无不当，本院予以确认。由于当事人未按期支付该款，则赵书江、***在再审中要求按一审判决支付利息276，000元的主张，一审法院予以支持，认定及处理并无不当，本院予以确认。
中水恒泰上诉提出自己不承担工程款的付款责任，而应由***承担工程款的支付责任。***挂靠中水恒泰，将涉案工程转包给实际施工人赵书江，赵书江与***合伙完成该工程，***对赵书江、***共同完成该工程在一审、再审和本院二审均予以认可，则***作为原审原告的主体地位适格。***与赵书江签订工程施工承包责任书，双方约定由赵书江独立核算，自负盈亏。由于赵书江无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”则***与赵书江所签订的工程施工合同无效。由于各方当事人均认可工程价款，故对涉案工程未支付的工程价款3，450，000元，一审法院认为，应由***向赵书江、***进行支付。认定及处理并无不当，本院予以确认。***在再审和本院二审中陈述由于自己没有施工资质，因此挂靠中水恒泰从事建筑工程承包作业。中水恒泰对此亦予以认可，并主张涉案工程款由***承担。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，则中水恒泰允许***挂靠其公司从事建筑施工作业，违反法律规定，且在明知***无资质的情况下，仍让***挂靠其公司，行为存在主观上的明知，故对***向赵书江、***支付欠付工程款应承担清偿责任。发包方中森酒店在向实际施工人赵书江、***支付400，000元工程款后，未再向赵书江、***支付工程款，也未向中水恒泰支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故发包人中森酒店在欠付工程款3，450，000元的范围内承担付款责任。因此，一审法院的处理意见并无不当，本院予以确认。
综上所述，新疆中水恒泰建设工程有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费73216.00元，由新疆中水恒泰建设工程有限公司负担36608.00元、由***负担36608.00元。
本判决为终审判决。
审判长 王喆
审判员 辛元忠
审判员 热依汗古力·吐尔洪
二〇二一年十二月十日
书记员 刘赛文
