山西某某经济开发区某某钢构彩板工程有限公司、某某电梯有限公司等山西某某农村商业银行股份有限公司借款合同纠纷民事二审民事判决书

山西省临汾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋10民终2455号 上诉人（原审被告）：山西**经济开发区**钢构彩板工程有限公司，住所地：**市***御花园3幢4号。 法定代表人：**，公司执行董事。 上诉人（原审被告）：****电梯有限公司，住所地：**市开发区香邑大街以东香邑村以北。 法定代表人：***，公司执行董事。 二上诉人共同委托诉讼代理人：**，山西光普律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山西**农村商业银行股份有限公司，住所地：**市紫金山街122号。 委托诉讼代理人：***，山西天元盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1986年9月3日出生，汉族，住**市，公司副行长。 上诉人山西**经济开发区**钢构彩板工程有限公司（以下简称**公司）、****电梯有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人山西**农村商业银行股份有限公司（以下简称**农商行）借款合同纠纷一案，不服山西省**市人民法院（2021）晋1081民初48号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人**公司、**公司的共同委托诉讼代理人**，被上诉人**农商行委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2017年11月30日，**农商行下属的开发区支行与**公司签订《流动资金贷款合同》约定，**公司借款金额为9890000元，用途为归还借款，借款期限自2017年11月30日起至2018年11月12日止，借款年利率为13．62％，结息日为每月的20日，付息日为结息日的次日，逾期贷款罚息利率为在本合同载明的贷款利率水平上加收50％等事项。同日，**农商行下属的开发区支行与**公司签订《最高额保证合同》约定，**公司为**公司担保金额为9900000元，保证方式为连带责任保证，担保范围为贷款本金、利息、罚息、实现债权的费用等（包括诉讼费及律师代理费），担保期间为贷款合同约定的最后一笔未清偿债务的履行期满之日起二年。上述合同签订后，**农商行下属的开发区支行于合同签订当日向**公司发放了借款9890000元。贷款到期后，**公司未予归还本金，截止2018年9月21日，欠息449006元。2018年9月30日，**农商行与**公司、**公司就案涉借款签订《抵债协议》约定：**公司用其所有的位于香邑大街以东的土地使用权（***用2014第014号）、房产（**市房权证浍滨字第XXXX号、第1160330002号、第1160330003号、第1160330004号房产）作价抵偿**公司欠**农商行的借款本金；**公司抵债房地产的价值为双方共同委托的中介机构的评估价减去评估费、诉讼费（执行费）、公证费、产权过户产生的税费后的余额；本协议签署后二个月内，**公司协助**农商行办理上述房地产过户手续过户至**农商行名下后，双方债权债务消灭。2018年10月18日，**农商行与**公司、**公司就案涉《抵债协议》经**市公证处公证并出具（2018）***证经字第0965号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，但案涉抵债房地产至今未予办理过户登记。2021年1月3日，**农商行向**市公证处申请签发执行证书，**市公证处以申请超过法定两年期限，决定不予出具执行证书。2019年9月30日，**农商行与**公司签订《山西**农村商业银行股份有限公司房屋租赁合同》约定，**农商行将案涉房地产出租给**公司使用，租期自2019年10月1日至2020年9月30日，租金为每季度150000元。**公司已向**农商行支付4个季度的租金。同时查明，**农商行开发区支行系**农商行下属分支机构，无法人资格；**农商行因本案向山西近道律师事务所支付本次诉讼的律师代理费5000元。 原审法院认为：**农商行下属的开发区支行与**公司、**公司签订的《流动资金贷款合同》、《最高额保证合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规，该《流动资金贷款合同》、《最高额保证合同》成立且生效；**农商行依照合同约定履行了款项给付义务，**公司应当承担还款责任，并依照合同约定承担**农商行因此产生的律师代理费；**公司作为连带责任保证人，在保证期间内应对**公司的借款承担连带清偿责任；本案的争议焦点为：**农商行主张的债权是否因**农商行已实际占有以物抵债的土地和房屋，且出租给**公司而归于消灭。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力．．．。”**农商行与**公司、**公司在《抵债协议》中附条件的约定了案涉债权债务消灭的前置条件即抵债协议载明的房地产手续过户至**农商行名下后债权债务消灭。因案涉以物抵债房地产未办理过户登记，不发生物权转移的法律效力，故《抵债协议》未完全履行完毕，案涉债权债务因约定的条件未成就而存续；虽然**农商行与**公司、**公司就《抵债协议》进行了公证，但**市公证处出具了《不予出具执行证书决定》。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第八条规定“公证机构决定不予出具执行证书的，当事人可以就公证债权文书涉及民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼。”**农商行债权已无法通过直接向人民法院申请执行的方式实现，其起诉请求**公司、**公司按照《流动资金贷款合同》、《最高额保证合同》承担还款义务，符合法律规定；关于**农商行主张**公司、**公司偿还2019年9月30日至款项清偿完毕日止的利息、罚息的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施防止损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。**公司、**公司未依照约定期限还本付息，双方达成抵债协议后亦未遵守抵债协议的约定期限将抵债协议载明的房地产过户至**农商行名下，已构成违约。但**农商行未在《具有强制执行效力的债权文书公证书》法定强制两年执行期间内向人民法院申请执行，系其怠于行使权利，且**农商行自2019年9月30日已实际占有、使用、收益抵债协议载明的房地产至今，故自2019年9月30日后产生的扩大损失部分**农商行不得要求赔偿。综上所述，**农商行诉讼请求本院认定部分依法予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条第二款、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四第二款、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第八条规定，判决：一、被告**经济开发区**钢构彩板工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告山西**农村商业银行股份有限公司借款本金9890000元、利息449006元及罚息（利息按照原、被告于2017年11月30日签订的《流动资金贷款合同》中约定的利息计算方式计息，自2018年9月21日起至2019年9月30日止；罚息按照原、被告于2017年11月30日签订的《流动资金贷款合同》中约定的罚息计算方式计息，自2018年9月21日起至2019年9月30日止）；二、被告**经济开发区**钢构彩板工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告山西**农村商业银行股份有限公司因本案诉讼支出的律师代理费5000元；三、被告****电梯有限公司对被告**经济开发区**钢构彩板工程有限公司上述款项承担连带保证责任；被告****电梯有限公司承担保证责任后，有权向被告**经济开发区**钢构彩板工程有限公司追偿；四、驳回原告山西**农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108110元，财产保全费5000元，由被告**经济开发区**钢构彩板工程有限公司、被告****电梯有限公司共同负担。 上诉人**公司、**公司上诉称：一、被上诉人起诉的《流动资金贷款合同》中的债权债务已经消灭，一审法院要求继续履行《流动资金贷款合同》属于事实认定错误。1、根据本案事实，可以证实上诉人与被上诉人之间已经签订了《抵债协议》，该协议是各方真实意思表示，各方均在履行《抵债协议》过程中。上诉人为了配合履行《抵债协议》，经被上诉人同意，将涉案房屋和土地从被上诉人处返租回来，并支付租赁费60万元。恰恰证明了双方是在履行《抵债协议》。2、根据上诉人提供的人行**市支行征信中心征信报告显示，本案所涉989万元借款已经于2018年9月偿还清零，该时间与双方签订的抵债协议时间一致，《流动资金贷款合同》中989万元借款已经消灭，被上诉人据此起诉没有事实依据。3、由于被上诉人的原因，抵顶的房屋和土地至今未办理评估和过户手续，根据协议第七条约定，被上诉人是办理房屋过户手续的主体，上诉人仅需提协助义务，根据协议第九条约定，被上诉人完全可以通过约定方式通知或采取必要手段要求上诉人履行《抵债协议》内容，但事实上被上诉人从未提出过办理房屋过户等手续。二、一审法院适用法律不当，应予纠正。上诉人与被上诉入签订《抵债协议》后，三方于2018年10月18日在**市公证处就《抵债协议》办理了公证，**市公证处出具了（2018）***证经字第0965号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。**市公证处于2021年1月3日决定不予出具执行证书。庭审中，被上诉人明确表示要适用《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第八条规定，该条明确指出被上诉人应就公证债权文书涉及民事权利义务提起诉讼，根据0965号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，该公证书仅包括《抵债协议》权利义务，不涉及《流动资金贷款合同》，因此被上诉人在此基础上，不可以就《流动资金贷款合同》的债务提起诉讼，一审法院适用法律错误。三、法院认定被上诉人支付了律师费5000元，事实认定错误、适用法律错误。被上诉人仅提供发票一张，并未提供支付凭据及收费合同，不足以证实被上诉人已实际支付了5000***费。综上，请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，本案一切费用由被上诉人承担。 被上诉人**农商行辩称：一、本案基本事实如下：1、2017年11月30日，**农商行下属开发区支行与上诉人**公司签订借款金额为989万元《流动资金贷款合同》，与上诉人**公司签订《最高额保证合同》，系本案事实。2、2018年9月30日，**农商行与上诉人**公司、上诉人**公司签订《抵债协议》系本案事实。因此，二上诉人在上诉状中声称原审判决认定事实错误，没有根据。二、涉案债权债务没有因双方签订《抵债协议》而消灭，二上诉人认为双方债权债务已消灭的上诉理由，不能成立。1、为减轻中小企业负担，使二上诉人早点归还本金，双方签订了《抵债协议》，但该抵债协议并没有约定涉案债权消灭。2、中国人民银行征信中心信息是为金融系统内部业绩考核和财务报表做的财务处理，并不能代表二上诉人事实上已依法偿还了涉案借款本息，只有依法办理了物权转移的公示才能完成抵债行为。3、本案借贷事实发生在《中华人民共和国民法典》实施以前，原《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力．．．”，因二上诉人违约，不能将以物抵债房地产过户登记至答辩人名下，因此，该抵债行为依法不发生物权转移的法律效力。三、虽然双方就《抵债协议》进行了公证，但**市公证处出具了《不予出具执行证书决定》。鉴于被上诉人的案涉债权已无法通过直接向人民法院申请执行的方式实现，被上诉人起诉请求二上诉人按照贷款及抵押合同约定还本付息，符合法律规定。四、被上诉人请求的律师5000元代理费，因双方在签订的《流动资合贷款合同》中约定“15．3借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担贷款人为实现债权而支付的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费。公告费，执行费、律师费、差旅费及其他费用”，且在庭审质证时，上诉人对应担承担律师费不持异议，故上诉人应承担被上诉人为实现债权而支付的律师费用。综上，原审判决正确，依法应予以维持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明：双方签订的《抵债协议》第七条约定“本协议签署二个月内，丙方（**公司）协助甲方（**农商行）办理上述房地过户手续。把上述房地产过户至甲方名下，或在本协议履行期限间乙方（**公司）偿还上述债务的本金及利息，甲方、乙方双方债权债务消灭”。**农商行一审向法院提供了山西近道律师事务所出具的发票，载明“购买方：山西**农村商业银行股份有限公司，服务名称：诉讼代理＊法律代理费，金额4950．50，税额49．50，价税合计（大写）：五千圆整。”其余事实与一审查明事实一致。 本院认为，双方当事人对案涉《流动资金贷款合同》《最高额抵押合同》系有效合同均无异议，本院予以确认。双方争议的焦点是：1．双方之间的债权债务是否消灭，二上诉人应否归还被上诉人借款本息；2．二上诉人应否支付律师费5000元。关于双方债权债务是否消灭，二上诉人应否归还被上诉人借款本息。二上诉人主张双方签订《抵债协议》后债权债务已消灭。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”案涉《抵债协议》系以不动产抵债，仅交付未办理过户登记不足以实现清偿债务的目的，且案涉《抵债协议》第七条约定“本协议签署二个月内，丙方（**公司）协助甲方（**农商行）办理上述房地过户手续。把上述房地产过户至甲方名下，或在本协议履行期限间乙方（**公司）偿还上述债务的本金及利息，甲方、乙方双方债权债务消灭”，根据协议约定，双方债权债务消灭的前提是把抵押的房地产过户至**农商行名下或**公司偿还案涉借款本金及利息。本案中，抵债协议约定的两种债权债务消灭的条件均未成就，故二上诉人主张债权债务因《抵债协议》的签订而消灭的主张无事实和法律依据。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第八条规定“公证机构决定不予出具执行证书的，当事人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼。”本案中，双方就《抵债协议》进行了公证，但**市公证处出具了《不予出具执行证书决定》，以物抵债的目的无法实现，**农商行请求**公司、**公司按照《流动资金贷款合同》《最高额抵押合同》归还借款本息，不违反法律规定，原审予以支持并无不当。关于二上诉人应否支付律师费5000元，二上诉人主张被上诉人仅提供发票未提供支付凭证及收费合同，不足以证实被上诉人已实际支付了5000***费用。经查，被上诉人**农商行一审由山西近道律师事务所律师***作为诉讼代理人，山西近道律师事务所向**农商行出具了发票，载明“购买方：山西**农村商业银行股份有限公司，服务名称：诉讼代理＊法律代理费，金额4950．50，税额49．50，价税合计（大写）：五千圆整。”双方签订的《流动资金贷款合同》15．3约定“借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担贷款人为实现债权而支付的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用”，据此，一审法院判决二被上诉人支付该5000***费并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费95987元，由上诉人山西**经济开发区**钢构彩板工程有限公司、****电梯有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长　胡　 宇　 霞 审判员　    申龙 审判员　    ** 二〇二一年十月二十九日 书记员　    **