中核华辰建筑工程有限公司、中国核工业华兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫民终1344号

上诉人（一审被告）：中核华辰建筑工程有限公司（原名：中核华兴建设有限公司）。住所地：陕西省西安市高新区沣惠南路**号华晶商务广场*座**层。

法定代表人：董德建，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘飞进、林美雄，福建众益律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：中国核工业华兴建设有限公司。住所地：江苏省南京市建邺区云龙山路**号。

法定代表人：陈宝智，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚华琳、刘祥，该公司员工。

被上诉人（一审原告）：黄建新，男，汉族，1962年6月11日出生，住江苏省南通市。

被上诉人（一审原告）：张献忠，男，汉族，1968年8月17日出生，住江苏省南通市。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙建，安徽华冶律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：陕西迈克尔置业有限公司。住所地：陕西省西安市曲江新区翠华南路***号。

法定代表人：梁东，该公司董事长。

被上诉人（一审被告）：嵩县振华房地产开发有限公司。住所地：河南省嵩县县城金城路。

法定代表人：冯新运，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张瑞喜，河南大鑫律师事务所律师。

被上诉人（一审第三人）：南通市通州区赛格建筑安装工程有限公司。住所地：江苏省南通市通州区张芝山镇银洋河村**组。

法定代表人：顾兰成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贺进，陕西若定律师事务所律师。

一审被告：中核华辰建设有限公司。住所地：福建省莆田市城厢区荔城南大道***号。

法定代表人：董德建，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛乃木，该公司员工。

上诉人中核华辰建筑工程有限公司（以下仍沿用一审判决简称华兴建设公司）、中国核工业华兴建设有限公司（以下简称核工业建设公司）因与被上诉人黄建新、张献忠、陕西迈克尔置业有限公司（以下简称迈克尔公司）、嵩县振华房地产开发有限公司（以下简称振华房地产公司）、南通市通州区赛格建筑安装工程有限公司（以下简称赛格建筑公司）及一审被告中核华辰建设有限公司（以下简称华辰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2015）洛民环初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华兴建设公司的委托诉讼代理人林美雄，上诉人核工业建设公司的委托诉讼代理人姚华琳、刘祥，被上诉人张献忠及其与被上诉人黄建新的共同委托诉讼代理人孙建，被上诉人振华房地产公司的委托诉讼代理人张瑞喜，被上诉人赛格建筑公司的委托诉讼代理人贺进，一审被告华辰建设公司的委托诉讼代理人毛乃木到庭参加了诉讼。被上诉人迈克尔公司经传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审结。

华兴建设公司上诉请求：1.依法撤销河南省洛阳市中级人民法院作出的（2015）洛民环初字第39号民事判决，并改判驳回一审原告对上诉人华兴建设公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、华兴建设公司从未与一审原告签订过案涉工程相关合同，一审判决认定华兴建设公司“以中核华兴建设有限公司陕西分公司新材料园项目部的名义与一审原告签订了一份建设工程内部承包协议”与事实不符；依此认定华兴建设公司“系转包合同相对人”，明显违背客观事实。二、一审原告实际是与一审第三人赛格建筑公司建立的工程转包合同关系，赛格建筑公司才是该转包合同的相对人。一审原告与赛格建筑公司恶意串通，意图通过虚假的材料和诉讼侵占华兴建设公司的国有资产，应当予以驳回。三、一审判决依据不具客观性、合法性的鉴定意见认定案涉工程造价，是错误的。四、一审判决认定华兴建设公司造成一审原告停工损失5678925.97元，缺乏依据。五、即便一审原告所主张的垫资款损失存在，也应当由被上诉人振华房地产公司、迈克尔公司承担；一审判决认定被上诉人振华房地产公司在本案中不应承担付款责任，是错误的。六、二审庭审中补充一点，退一步来讲即使法院认为华兴建设公司对本案诉争的工程有参与，那么本案中，华兴建设公司也只是将其资质出借给赛格建筑公司，由赛格建筑公司利用华兴建设公司的资质承包施工本案的诉争工程；而且在整个诉争工程的施工过程中，作为发包人的振华房地产公司及迈克尔公司都是直接与赛格建筑公司发生关系。发包人和一审原告是明知赛格建筑公司借用华兴建筑公司的资质承包施工本案诉争的工程，华兴建筑公司只是名义上的合同相对方；应当认定为赛格建筑公司是与一审原告和发包人之间直接达成协议，发包人是与赛格建筑公司直接形成建设工程施工合同关系。本案诉争工程的施工与华兴建设公司没有关系。

核工业建设公司上诉请求：1.撤销一审判决中关于核工业建设公司对华兴建设公司“实收资本6000万元，尚有7000万元未到位”的错误事实认定，改判或裁定变更认定核工业建设公司已全部出资到位、不存在出资不到位的事实。2.黄建新、张献忠承担上诉诉讼费用。事实与理由：一审判决所称“另查明”的关于核工业建设公司对华兴建设公司“实收资本6000万元，尚有7000万元未到位”的事实，属于认定事实错误，应予依法纠正。一、关于出资是否到位，庭审中，核工业建设公司已经提交了全部出资13000万元已到位的证据并经过了庭审质证。二、根据举证责任的分配原则，一审判决支持黄建新、张献忠主张核工业建设公司出资“不到位”，不符合证据规则。

黄建新、张献忠辩称，华兴建设公司的上诉理由不能成立。第一，在一审中华兴建设公司主张其与迈克尔公司签订的合同是无效合同并且没有履行，今天在庭审中又提出是属于出借其资质。黄建新、张献忠认为华兴建设公司与迈克尔公司签订的合同主体合法，意思表示真实，该公司又以项目部的名义将全部工程转包给黄建新、张献忠，给实际施工人造成重大损失。第二，关于赛格建筑公司与迈克尔公司之间是否签订了合同，黄建新、张献忠没有看到他们之间的任何合同。第三，关于一审中的鉴定意见，黄建新、张献忠认为鉴定机构是一审法院摇号选定，且系根据程序鉴定；鉴定意见是真实合法的，应当作为本案判决的依据。第四，对于核工业建设公司的上诉意见，黄建新、张献忠在一审中没有看到后期注册资金到位的情况，黄建新、张献忠认为一审判决认定的事实是正确的。

振华房地产公司辩称，第一，一审判决驳回一审原告要求振华公司支付工程款及赔偿损失的诉请，是正确的；所以华兴建设公司上诉认为振华公司应当承担责任的理由不成立，应予驳回。第二，一审鉴定存在错误，没有解决工程是否合格问题，所以出现计算价格数额错误。第三，针对核工业建设公司的上诉请求，由法院进行裁决。

赛格建筑公司辩称，一、华兴建设公司是案涉工程的总承包人，不仅签订了《建设工程施工合同》，而且还实施了案涉工程。二、赛格建筑公司是案涉项目的实际承包人，是案涉项目施工的组织者、管理者、出资者。三、《建设工程内部承包协议》是黄建新、张献忠与赛格建筑公司所签，该二人是赛格建筑公司项下的劳务分包者，只与赛格建筑公司有合同关系，其只能与赛格建筑公司进行结算。四、本案的鉴定意见书不真实、不合法，不能作为定案依据。五、黄建新、张献忠的一审证据不能支持其诉讼请求。六、赛格建筑公司参与诉讼的最终目的是盘活案涉工程，避免其成为烂尾楼。七、二审庭审中补充一点，一审原告诉状主张的是垫资款及其利息损失，赛格建筑公司认为主张垫资款及利息，必须有事实存在，在本案当中没有一审原告垫资款的相关证据；虽然赛格建筑公司和华兴建设公司的观点不完全一致，但是赛格建筑公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序错误，请求发回重审。

华辰建设公司述称：对二上诉人的上诉请求及理由，均没有意见。

黄建新、张献忠向一审法院起诉请求：1.判令华兴建设公司赔偿工程垫付资金损失32914731.65元；承担利息损失按照同期银行贷款利率计算至付清全部款项时止；承担2015年4月1日起至付清款项黄建新、张献忠撤出工地期间的各项租赁费用及人员工资；承担本案诉讼费用。2.核工业建设公司、华辰建设公司承担连带清偿责任。3.迈克尔公司和振华房地产公司在欠付工程价款范围内对黄建新、张献忠承担责任。

一审法院认定事实：2010年11月21日，振华房地产公司与迈克尔公司签订合作开发协议，双方合作开发位于嵩县县城的碧水华庭项目工程。2011年4月22日，华兴建设公司与迈克尔公司签订一份建设工程施工合同，约定由华兴建设公司承揽迈克尔公司与振华房地产公司合作开发的河南省嵩县碧水华庭工程。同一天，华兴建设公司又以中核华兴建设有限公司陕西分公司新材料园项目部名义与黄建新、张献忠签订了一份建设工程内部承包协议，将工程转包给黄建新、张献忠，该协议约定承包内容、工期、保修、工程进度款支付等执行华兴建设公司与迈克尔公司签订的合同内容。该协议签订后，黄建新、张献忠按照约定“垫资”至单栋钢筋混凝土结构工程六层，但是华兴建设公司没有按照协议约定支付工程进度款，导致工程停工至今。经洛阳天城工程造价咨询事务所有限公司对工程造价及工程停工造成的损失司法鉴定，其鉴定意见为：已完工程量造价17430682元，停工损失5678925.97元，违约费用3839708.20元（其中代缴噪声招标排污费32380元，施工前基坑抽水电费6221.81元，商品砼合同违约金3743084.39元即1#、2#楼商品砼合同违约金1686235.59元、5#楼商品砼合同违约金2056848.80元，二次搭拆临建（活动房）费用58022元）。庭审中，黄建新、张献忠自认在施工期间向华兴建设公司借资270万元。

另查明，华兴建设公司是核工业建设公司的全资子公司，注册资金13000万元人民币，实收资本6000万元，尚有7000万元未到位。2014年，核工业建设公司又以协议方式将华兴建设公司的股权全部转让给华辰建设公司。

一审法院认为，华兴建设公司与迈克尔公司签订施工合同后，以其分支公司陕西分公司新材料园项目部的名义与黄建新、张献忠签订的转包合同，因黄建新、张献忠不具备施工资质，该转包协议无效。华兴建设公司将工程分包给黄建新、张献忠，作为合同相对人，应当承担付款责任，应付工程款为14730682元（17430682元-2700000元）；华兴建设公司没有按照合同约定给付工程进度款致使黄建新、张献忠停工，给黄建新、张献忠造成的损失5678925.97元，应当予以赔偿；对于违约金部分，由于转包合同无效，鉴定意见书中的商品砼合同违约金3743084.39元即1#、2#楼商品砼合同违约金1686235.59元、5#楼商品砼合同违约金2056848.80元，不予支持；但黄建新、张献忠代缴噪声招标排污费32380元、施工前基坑抽水电费6221.81元、二次搭拆临建（活动房）费用58022元，华兴建设公司应当支付。迈克尔公司将工程发包给华兴建设公司，且未举证证明向华兴建设公司支付工程款，因此，本案应承担连带责任。按照迈克尔公司与振华房地产公司签订的合作开发协议，该工程建设资金由迈克尔公司承担，因此振华房地产公司在本案不应承担付款责任。华兴建设公司系独立法人企业，黄建新、张献忠要求核工业建设公司、华辰建设公司承担责任没有法律依据，不予支持。第三人赛格建筑公司述称本案所涉工程是由第三人施工的，黄建新、张献忠不是实际施工人，与查明的案件事实不符，其述称理由一审法院不予采纳。

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第九条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、华兴建设公司于判决生效之日起十日内偿付黄建新、张献忠工程款14730682元及利息（从2015年4月30日计算至判决确定给付之日止，利率以中国人民银行同期贷款的利率为准）；二、华兴建设公司于判决生效之日起十日内偿付黄建新、张献忠损失5678925.97元；三、华兴建设有限公司于判决生效之日起十日内偿付黄建新、张献忠代缴噪声招标排污费32380元、施工前基坑抽水电费6221.81元、二次搭拆临建（活动房）费用58022元，合计96623.81元；四、迈克尔公司对上述一、二、三项承担连带责任；五、驳回黄建新、张献忠的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费206374元，鉴定费220000元，由黄建新、张献忠负担146374元，华兴建设公司负担280000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对核工业建设公司对其原全资子公司华兴建设公司的出资事实，本院认定如下：华兴建设公司原系核工业建设公司的全资子公司，注册资金13000万元，实收资本13000万元，核工业建设公司全部出资到位。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，一、关于华兴建设公司是否系转包合同的一方当事人及其是否应承担责任问题。华兴建设公司与发包人迈克尔公司签订了《建设工程施工合同》，承包了案涉工程。同一天，立协议单位中核华兴建设陕西分公司新材料园项目部（甲方）与黄建新、张献忠（乙方）签订《建筑工程内部承包协议》；虽然加盖的是中国核工业华兴建设公司陕西分公司新材料园项目部的印章，但由于华兴建设公司系核工业建设公司的全资子公司，立协议单位名称与加盖印章的名称只有“中核”与“中国核工业”的差别，黄建新、张献忠并不能清楚辨别，故一审以立协议单位的名称认定华兴建设公司与黄建新、张献忠签订内部承包协议，并无不当。且本院二审庭审中，华兴建设公司又称系赛格建筑公司借用其资质与黄建新、张献忠签订的内部承包协议，改变了其在一审中所称的中核华兴建设陕西分公司新材料园项目部与中国核工业华兴建设陕西分公司新材料园项目部不是同一项目部的说法，实际上认可了黄建新、张献忠与其下设的项目部签订了内部承包协议，华兴建设公司是《建筑工程内部承包协议》即转包协议的一方当事人。华兴建设公司上诉称其与迈克尔公司签订的《建设工程施工合同》没有实际履行，赛格建筑公司另行与迈克尔公司签订了《建设工程施工合同》，黄建新、张献忠实际是与赛格建筑公司建立的工程转包合同关系，赛格建筑公司才是转包合同的当事人；但各方当事人均不能提供赛格建筑公司与迈克尔公司签订的合同，赛格建筑公司也不认可其与迈克尔公司签订有《建设工程施工合同》；且华兴建设公司在一审前后庭审、上诉状、二审庭审中的陈述不断变化，前后矛盾，故没有证据证明赛格建筑公司另行与迈克尔公司就案涉工程签订了合同，并转包给了黄建新、张献忠。案涉工程确为黄建新、张献忠实际施工，根据合同相对性原则，华兴建设公司作为转包协议的转包人，应当向实际施工人黄建新、张献忠支付工程款并赔偿停工损失。华兴建设公司承担责任后，可向发包人迈克尔公司及建筑物的无对价占有人主张权利。振华房地产公司不是《建设工程施工合同》的相对人，一审判决认定其在本案中不应承担付款责任，也无不当。二、关于一审判决采纳鉴定意见认定案涉工程造价及停工损失是否正确问题。由于华兴建设公司没有按照协议约定支付工程进度款，导致工程停工，华兴建设公司与黄建新、张献忠之间对已施工的工程没有结算；一审法院依据黄建新、张献忠的申请，委托有资质的鉴定机构对工程造价和工程停工造成的损失进行司法鉴定，并组织当事人对鉴定材料进行质证；鉴定机构派员在到场当事人的参与下进行了现场勘查，并将鉴定意见质证稿提交一审法院转各方当事人提出书面质证意见，部分当事人反馈了回复意见，核工业建设公司、迈克尔公司未提交质证意见。鉴定机构根据各方质证意见，又通过一审法院要求振华房地产公司补充其质证意见所涉及的相关文件资料。振华房地产公司提交补充资料后，鉴定机构对各方的反馈意见进行了认真的分析、讨论，作出了最终鉴定意见。一审法院组织各方当事人对鉴定结论进行了庭审质证，华兴建设公司、振华公司庭后还提交了书面质证意见。一审法院对鉴定结论进行了认真审查，并结合案情，采纳了部分鉴定结论。鉴定机构对工程造价及工程停工损失的司法鉴定依据充分，程序合法，一审法院在审查的基础上予以采纳，亦无不当。华兴建设公司上诉认为鉴定意见不具客观性、合法性及一审判决认定停工损失5678925.97元缺乏证据的上诉理由，不能成立。三、核工业建设公司对其原全资子公司华兴建设公司出资是否到位问题。一审中，核工业建设公司提供其对华兴建设公司出资13000万元的验资报告，并经庭审质证；二审庭审中又提供其出资的电子转帐凭证，能够证明其对华兴建设公司的注册资金13000万元已全部出资到位。一审判决认定核工业建设公司对华兴建设公司的出资尚有7000万元未到位，该事实认定不当，本院予以纠正。

综上所述，华兴建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。核工业建设公司的上诉请求成立，予以支持；由于一审判决并未判令核工业建设公司承担责任，判决结果正确；因核工业建设公司的上诉请求仅涉及事实认定问题，本院已在事实认定和本院认为部分纠正了一审判决认定的核工业建设公司对其全资子公司华兴建设公司出资尚有7000万元不到位的事实，故在本院判决结果中不再表述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回中核华辰建筑工程有限公司的上诉，维持原判。

二审案件受理费206374元，由上诉人中核华辰建筑工程有限公司负担。上诉人中国核工业华兴建设有限公司预交的二审案件受理费206374元予以退回。

本判决为终审判决。

审判长　　刘明清

审判员　　焦　宏

审判员　　刘贵平

二〇一八年十一月二十二日

书记员　　武雅星