佛山市南海网络科技发展有限公司、广东中人集团建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终1586号 上诉人（原审被告）：佛山市南海网络科技发展有限公司，住所地：广东省佛山市南海区桂城街道南海大道北50号一楼夹层104-105室，统一社会信用代码91440605792995404Q。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东亚***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东亚***事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：广东中人集团建设有限公司，住所地：广东省广州市天河区上元岗中成路300号大院，统一社会信用代码91440000752060356C。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，广东**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东**律师事务所律师。 原审第三人：佛山市**通讯技术有限公司，住所地：广东省佛山市南海区桂城佛平三路6号，注册号×××53。 法定代表人：***。 诉讼代表人：广东高木律师事务所，系该公司管理人。 委托诉讼代理人：***，广东高木律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东高木律师事务所律师。 上诉人佛山市南海网络科技发展有限公司（以下简称南海网络公司）与被上诉人广东中人集团建设有限公司（以下简称中人公司）、原审第三人佛山市**通讯技术有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服广东省佛山市南海区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2021）粤0605民初24552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月11日受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、法庭调查，决定不开庭进行审理。本院于2022年3月22日公开进行法庭调查，上诉人南海网络公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人中人公司的委托诉讼代理人***、**，原审第三人**公司的委托诉讼代理人***到庭。本案现已审理终结。 上诉人南海网络公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审法院（2021）粤0605民初24552号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.判决被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由： 一、上诉人对原审第三人将涉讼工程转包给被上诉人施工并不知情，被上诉人应当向原审第三人主张工程款。（1）涉讼工程是广电南海分公司委托上诉人统筹代建的。上诉人从广电南海分公司承接工程后，发包给原审第三人施工。原审第三人在施工期间以及完工后与上诉人共同向广电南海分公司追讨工程款期间内，从未向上诉人提及涉讼工程已分包或转包给被上诉人施工，上诉人也从未收到被上诉人提交的《确认函》。直到2018年12月24日，在（2018）粤0605民初19713号等12案开庭前，才得知被上诉人主张原审第三人已将涉讼工程转包给其施工。原审第三人、广电南海分公司均确认被上诉人是涉讼工程的实际施工人。（2）上诉人与原审第三人之间存在建设工程施工合同关系。而原审第三人擅自将涉讼工程转包给被上诉人施工，上诉人并不清楚具体的分包或转包的情况，上诉人与被上诉人并不存在建设工程施工合同的法律关系。依据《中华人民共和国民法典》的相关规定及“合同相对性”的基本原则，被上诉人应当向原审第三人主张工程款，而非向上诉人主张。且被上诉人在庭审过程中，明确其一直未向原审第三人申报债权，亦未正面回应“是否向原审第三人主张承担责任”，可见，被上诉人并未向原审第三人主张过任何权利，不存在权利得不到救济的情况。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，合同相对性是合同之债的基础，原则上是不允许当事人突破合同相对性提起诉讼，被上诉人应当先向原审第三人主张相应的权利，在权利得不到救济的情况下，才能向上诉人主张相应的权利。被上诉人直接向上诉人提起诉讼，属于程序错误，应当驳回其起诉。二、原审法院判决上诉人直接向被上诉人支付工程款适用法律错误。（1）被上诉人是案涉工程的实际施工人的真实性存疑。上诉人经核对被上诉人提交的《确认函》，发现部分载明的内容与工程实际情况不一致：1.对于狮山兴业东路工程，广电南海分公司交由上诉人代建工程的时间为2013年8月12日，而确认函显示原审第三人转包工程时间为2010年3月；2.对于南海大沥钟边大道工程，广电南海分公司交由上诉人代建工程的时间为2012年12月25日，而确认函显示原审第三人转包工程时间为2011年4月；3.对于丹灶生态工业园凤凰大道工程，广电南海分公司交由上诉人代建工程的时间为2012年9月14日，而确认函显示原审第三人转包工程时间为2012年6月。原审第三人不可能在上诉人未承接工程前将工程转包给被上诉人施工。而且在本案一审期间，原审第三人的代理人提出“破产管理人未收到确认函等材料，公章颜色与管理人接管到的公章颜色有差异，无法判断其真实性”。由此可见，被上诉人是案涉工程的实际施工人的真实性存疑。（2）在被上诉人提供的原审第三人于2010年至2013年期间出具的《确认函》存在上述真实性存疑的情况下，被上诉人在本案一审期间没有提供原审第三人确认其实际施工涉案工程、案涉工程验收、结算、工程款收取及后续相关事宜由被上诉人承接的文件，原审第三人在本案一审庭审过程中亦无确认相关事宜，所以上诉人不同意将应付给原审第三人的工程款直接支付给被上诉人。对于上诉人应支付原审第三人的工程款，在原审第三人办理结算手续、提供齐全的竣工验收资料、相关资料证明文件以及工程全额发票后，上诉人会按约定向其支付工程款。如原审第三人现阶段能确认涉讼工程的工程款由被上诉人收取及后续事宜由被上诉人承接的，则在被上诉人办理结算手续、提供齐全的竣工验收资料、相关资料证明文件以及工程全额发票后，上诉人同意在欠付原审第三人工程款的范围内向被上诉人承担相应的责任。（3）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，即使被上诉人向上诉人主张支付工程款，原审法院亦应查明被上诉人与原审第三人之间的工程款结算标准，核定原审第三人应付未付被上诉人工程价款的金额，上诉人只需在欠付原审第三人工程款的范围内承担相应的责任，并不是直接将应支付给原审第三人的工程款支付给被上诉人。可见，原审法院判决上诉人直接向被上诉人支付工程款适用法律错误。三、原审法院判决上诉人将应付给原审第三人的工程款直接支付给被上诉人，可能会损害原审第三人的债权人的利益。原审第三人于2019年7月31日被法院裁定受理破产，已进入破产程序。案涉工程款主要是材料款，并非劳务报酬，上诉人与原审第三人之间的结算标准是基于双方具有商业合作基础的洽谈结果，并不是原审第三人与被上诉人之间的结算标准。而原审第三人作为分包人或转包人，按照市场主体交易的目的及日常逻辑，其转包给被上诉人施工必然会收取利润。在被上诉人未提供证据证实其与原审第三人之间约定的结算标准的情况下，直接将上诉人应支付给原审第三人的工程款支付给被上诉人，可能会损害原审第三人的债权人的利益。四、原审法院计算的工程款金额有误。在（2018）粤0605民初19737号案中，法院认为因“上诉人、原审第三人、被上诉人未能举证证明其已对‘东起止位有两个井被埋’的问题进行修复，故扣减相应的修复费用，法院酌定该修复费用为20000元/井”，判决广电南海分公司应支付上诉人的工程款为157426元。本案中，原审第三人作为该工程的施工人，应当承担未能修复的责任，即法院酌定该工程应当扣减的修复费用4万元，亦应由原审第三人承担。但原审法院在计算涉讼工程上诉人应当支付给原审第三人的工程款的过程中并未扣减该修复费用，属于认定事实不清，还请本院查明事实。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误。本案纠纷是因被上诉人引起的，本案一、二审诉讼费应由被上诉人承担。请本院查明事实，依法作出公正的判决，撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人中人公司答辩称，一、原审法院判令由上诉人直接将工程款支付至被上诉人，认定事实清晰，适用法律正确。（一）原审第三人将涉案12个工程转包给中人公司后，由中人公司独立进行施工。2010年-2014年施工过程中，中人公司***与南海网络公司总助***进行对接、沟通工作。2018年，中人公司持确认函要求南海网络公司结算。此后，在前案12个案件中，南海网络公司通知中人公司参与庭审并配合结算，工程量结算书上施工方落款均为中人公司。综上，南海网络公司不存在对转包一事不知情的情况。（二）**公司已进入破产程序，破产管理人并未接收到跟12个工程有关的任何材料。司法解释为了保护农民工或实际施工人员的合法权益，赋予实际施工人得以突破合同相对性原则直接向发包人主张债权的权利。涉案工程款绝大部分是中人公司投入的劳务费，不应该作为**公司的破产财产，如作为破产财产，按照比例清偿，严重损害实际施工人的利益，不符合立法背后的本意。二、关于确认函落款时间说明。确认函落款时间为项目施工时间，南海网络公司提及的确认函上分包（施工）时间早于广电南海分公司与被告签订代建合同的时间，经代理人沟通了解所知，自政府文件颁布后，广电南海分公司便与南海网络公司签署代建合同，两年一签，分别在2009年、2011年均签订过框架性代建合同。而在前面12个案件审判过程中，南海网络公司也均有表述过2010年-2014年施工的事实。在原审过程中，中人公司已提交《情况说明》进行说明。如狮山兴业东路工程，在前案【案号（2018）粤0605民初19737号】民事判决中第4页,上诉人自述事实与理由处“在2010年-2014年期间，包括涉讼工程在内，被告广电南海分公司共发函委托原告代建但未结算的工程由45项。”第7页“2015年9月6日，原告向被告广电南海分公司发出《关于申请对南海区有线电视管道代建工程已竣工项目验收的函》，称在2010年1月1日至2014年10月19日期间，被告广电南海分公司参与共建并由原告代建且已竣工的管道项目仍有45项......”三、对于狮山兴业东路项目“东起止位有两个井被埋”的修复费20000元/个，中人公司表示无异议，愿意承担该费用。综上，被上诉人认为，原审法院认定事实清晰，适用法律正确，请求法院依法进行裁判。 原审第三人**公司答辩称，同意上诉人意见。即使**公司在2011、2012、2013年出具的案涉工程确认函真实有效，从内容来看，涉及**公司与上诉人合同涉及的施工验收事项，涉及**公司与上诉人合同权利及义务的转让与承接，这并不能只有**公司单方意思表示就产生转让和承接的效果，需要上诉人同意及确认。即使确认函真实有效，在上诉人不确认的情况下，并不能产生上诉人可直接向被上诉人支付工程款的法律效果。**公司于2019年进入破产程序，所涉及合同款项支付发生在**公司进入破产程序以后，如直接支付，明显损害**公司所有债权人利益，有失公允。补充：1.一审法院认定上诉人同意与被上诉人直接办理验收结算手续，存在明显的事实认定错误。2.案涉工程的实际结算发生于**公司进入破产程序之后，若按《确认函》的约定支付也构成放弃债权的行为，明显有损其它相关破产债权的利益。 原告中人公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告南海网络公司向原告支付工程款4052433.5元及利息(以4052433.5元为本金，自2018年9月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明，2018年9月25日，南海网络公司以建设工程施工合同纠纷为案由向一审法院提起（2018）粤0605民初19713号等12案诉讼，主张广东省广播电视网络股份有限公司佛山南海分公司（以下简称广电南海分公司）、广东省广播电视网络股份有限公司（以下简称广电公司）支付工程款及利息等。**公司、中人公司作为第三人参与该12案的诉讼。一审法院经审查后作出（2018）粤0605民初19713号、（2018）粤0605民初19714号、（2018）粤0605民初19717号、（2018）粤0605民初19719号、（2018）粤0605民初19720号、（2018）粤0605民初19730号、（2018）粤0605民初19732号、（2018）粤0605民初19735号、（2018）粤0605民初19736号、（2018）粤0605民初19737号、（2018）粤0605民初19738号、（2018）粤0605民初19741号民事判决书，上述判决书已查明：广电南海分公司就南海区辖区范围内的新建市政道路有线电视管道发包给南海网络公司进行报建及管道建设。南海网络公司、广电南海分公司及中人公司对12案涉及的工程（以下简称涉讼工程）进行现场勘验，确认施工工程量为：1.南海区平洲平丹快线新建通信管道工程机械顶管2孔ф110PE管道981.7米，人工开挖敷设2孔ф110PVC管道1346.4米；2.南海区狮山兴业东路通信管道工程开挖2孔883.6米，机械顶管2孔305.8米；3.南海区大沥钟边大道管道接入工程机械顶管1孔ф160PE管道140.9米，人工开挖敷设2孔ф110PVC管道704米；4.南海区九江大道（***-璜玑大道）管道建设工程开挖2**设ф110管道3072.6米，机械顶管2孔ф110PE管道1737.7米；5.南海区九江大道（璜玑大道-大佛口）管道建设工程开挖2**设ф110管道2918.2米，机械顶管1孔ф110PE管道119.3米，机械顶管2孔ф110PE管道2069.3米；6.南海区丹灶生态工业园百合路等2个新建管道工程机械顶管1孔ф110PE管道912米，人工开挖敷设1孔ф110PVC管道761.8米；7.南海区丹灶镇生态工业园凤凰大道等2个新建管道工程机械顶管1孔ф110PE管道581.6米，人工开挖敷设1孔ф110PVC管道447.1米；8.南海区丹灶生态工业园桐林路新建管道工程机械顶管1孔ф110PE管道1232.4米，人工开挖敷设1孔ф110PVC管道810.3米；9.南海区九江金属市场南三路顶管管道建设工程机械顶管1孔ф110PE管道45.4米；10.南海区九江金属市场钢铁西路过路顶管管道建设工程机械顶管1孔ф110PE管道60米；11.南海区狮山信息大道新建接入管道工程机械顶管2孔ф110PE管道863.8米，人工开挖敷设2孔ф110PVC管道1438.4米；12.南海区狮山大众工业园-零配件园纵向六号路管道工程机械顶管1孔ф110PE管道416.3米，人工开挖敷设1孔ф110PVC管道795.5米。据此，一审法院作出的前述12案民事判决判令广电公司向南海网络公司支付工程款及利息。后广电南海分公司就除了（2018）粤0605民初19714号案外的其他11案提起上诉，本院作出（2021）粤06民终2804号、（2021）粤06民终12441号、（2021）粤06民终12435号、（2021）粤06民终12431号、（2021）粤06民终12438号、（2021）粤06民终12429号、（2021）粤06民终12440号、（2021）粤06民终12434号、（2021）粤06民终12430号、（2021）粤06民终12443号、（2021）粤06民终12442号案民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 经一审法院核实，在前述12案诉讼中，南海网络公司及**公司均确认涉讼工程实际是由中人公司施工，**公司陈述相关工程款应由中人公司与广电南海分公司、南海网络公司进行结算，南海网络公司同意与中人公司直接办理验收结算手续。 2021年9月22日，原告提起本案诉讼。 本案诉讼过程中，就原、被告分别与第三人约定的工程款结算方式，原告陈述第三人将工程转包给原告时，约定被告从发包人处收到工程款后扣除10个点的管理费，剩余工程款全部支付给原告。被告陈述根据其与第三人的交易惯例，结算单价为开挖1**30000元/千米，开挖2**50000元/千米，机械顶管1**180000元/千米，机械顶管2**360000元/千米。 一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。广电南海分公司将涉讼工程发包给被告施工，被告转包给第三人，第三人又转包给原告，按照合同相对性，被告应当与第三人结算，第三人再与原告结算，但在（2018）粤0605民初19713号等12案中，被告及第三人均确认涉讼工程实际是由原告施工，同意原、被告直接办理结算，即表明第三人、被告均已同意由被告将应付给第三人的工程款直接支付给原告，在原告已完成施工，被告又未向第三人支付工程款的情况下，本案中原告主张被告直接向原告支付涉讼工程的工程款理据充分。被告称其与原告不存在合同关系故原告无权向被告主张工程款的抗辩理由，一审法院不予采纳。 关于工程款的金额，因被告将涉讼工程发包给第三人进行施工，故被告应付工程款应当按照其与第三人约定的价款计算方式，由于双方未签订书面合同，被告主张参照其与第三人合作的其他工程的单价计算，具有合理性，一审法院予以采纳。经核算，被告应付工程款共计3379011元[30000元/千米×（0.7618千米+0.4471千米+0.8103千米+0.7955千米）+50000元/千米×（1.3464千米+0.8836千米+0.704千米+3.0726千米+2.9182千米+1.54384千米）+180000元/千米×（0.1409千米+0.1193千米+0.912千米+0.5816千米+0.12324千米+0.0454千米+0.06千米+0.4163千米）+360000元/千米×（0.9817千米＋0.3058千米+1.7377千米+2.0693千米+0.8638千米）]。关于利息问题，虽然被告在（2018）粤0605民初19713号等12案中同意与原告结算，但双方并未办理结算手续，被告应付工程款经本案判决才确定，故一审法院酌情认定被告以3379011元为本金自原告起诉之日起至付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息予原告。原告主张的工程款本金及利息超过的部分，一审法院不予支持。 依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告南海网络公司应于本判决发生法律效力之日起十**支付工程款3379011元及以此为本金自2021年9月22日起至付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予原告中人公司；二、驳回原告中人公司的其他诉讼请求。 本案二审期间，上诉人南海网络公司、被上诉人中人公司、原审第三人**公司均未向本院提交新证据。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人南海网络公司是否应当向被上诉人中人公司支付相应工程款及一审判决认定的工程款数额是否正确。 第一，关于被上诉人中人公司是否是涉讼工程的实际施工人。综合（2018）粤0605民初19713号等12案的诉讼中上诉人南海网络公司及原审第三人**公司均确认涉讼工程实际是由中人公司施工的相关陈述、中人公司在涉讼工程的工程量现场确认表的施工单位处的盖章，以及**公司出具的确认函确认涉讼工程的施工、验收、结算等事项全部由中人公司承接等事实，足以认定中人公司是涉讼工程的实际施工人。南海网络公司提出的**公司出具的确认函的部分载明内容与工程实际情况不一致等情况，不足以否定中人公司作为涉讼工程实际施工人的身份。 第二，关于上诉人南海网络公司是否应当向被上诉人中人公司支付相应工程款。中人公司作为涉讼工程的实际施工人，实际投入了资金、材料和劳动力进行了工程施工，享有相应的工程款权益，在涉讼工程已实际完成结算的情况下，中人公司有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定，向南海网络公司主张相应工程款。在**公司未向南海网络公司主张工程款的情况下，中人公司作为实际施工人先向南海网络公司请求支付工程款，中人公司的诉请应当予以支持。**公司进入破产程序不影响中人公司向南海网络公司主***。在（2018）粤0605民初19713号等12案中，南海网络公司及**公司均同意南海网络公司直接与中人公司办理结算，从诚实信用的角度看，涉讼工程款亦应当由南海网络公司支付给中人公司。 第三，关于工程款的金额。上诉人南海网络公司主张应当扣减涉讼工程的修复费用4万元，南海网络公司在一审程序中并未提出此项主张，一审法院参照其与原审第三人**公司合作的其他工程的单价计算的工程款金额并无不当。南海网络公司并未提供证据反映其向**公司支付过涉讼工程的工程款，一审法院判决南海网络公司向中人公司支付相应工程款亦无不当。鉴于被上诉人中人公司和**公司均明确同意在南海网络公司应付的工程款中扣减涉讼工程的修复费用4万元，且（2018）粤0605民初19737号案中确实涉及相应的工程修复问题并在广电南海分公司应付工程款中扣除了修复费4万元，故本院对该修复费用4万元予以扣减，但本案的案件受理费应当由南海网络公司承担。 本案系因二审程序中当事人提出新的事实及主张导致改判，一审法院作出的（2021）粤0605民初24552号民事判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2021）粤0605民初24552号民事判决第二项； 二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2021）粤0605民初24552号民事判决第一项为：佛山市南海网络科技发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十**支付工程款3339011元及以此为本金自2021年9月22日起至付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予广东中人集团建设有限公司； 三、驳回广东中人集团建设有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费19609.74元（广东中人集团建设有限公司已预交），由广东中人集团建设有限公司负担2683.74元，由佛山市南海网络科技发展有限公司负担16916元并于本判决发生法律效力之日起十**迳付予广东中人集团建设有限公司。二审案件受理费33832.09元（上诉人佛山市南海网络科技发展有限公司已预交），由上诉人佛山市南海网络科技发展有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　慧 审 判 员　*** 二〇二二年五月三十一日 法官助理　*** 书 记 员　***