四川省华蓥市南方送变电有限公司与甘肃恒升电力建设（集团）有限公司、李某劳务合同纠纷二审民事判决书

民事判决书

（2018）甘12民终813号

甘肃恒升电力建设（集团）有限公司（以下简称恒升电力公司）诉四川省华蓥市南方送变电有限公司（以下简称华蓥变电公司）、李某劳务合同纠纷一案，经甘肃省陇南市武都区人民法院审理并于二〇一八年八月八日作出（2018）甘1202民初2520号民事判决，宣判后，华蓥变电公司不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

华蓥变电公司上诉请求1、请求人民法院撤销一审判决，依法判决驳回恒升电力公司的诉讼请求：2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审认定为劳务合同且有效错误。根据司法实践，劳务分包内容是劳务作业而不是工程本身，劳务作业承包人一般仅提供劳务作业、施工技术、工程主要材料、大型机械设备等均由总承包人或者专业承包人负责。劳务费用一般是对工日的单价和工日的总数量进行费用结算，不发生主要树料、大型机械、设备等费用结算。根据2016年4月10日恒升电力公司与华蓥变电公司签订的（（110千伏阶州一丁字沙口送变电线路工程劳务承包合同书》第六条6.18、6·19、6.22、6．24条的约定。华蓥变电公司的实际施工人要负责工程材料的采购，施工所需的工、器、具也由实际施工人提供。本案涉案工程是恒升电力公司与国网甘肃省电力公司陇南供电公司签订的施工合同，本案中的“甲供材料”是由业主陇南供电公司依据合同提供。依据《劳务承包合同》的2．2条作业内容包含有铁塔组立及接地安装、放紧线（含光缆）及附件安装、护坡工程、保护帽及垫层，全线51基的铁塔检修及消缺工作均属于专业工程中的非劳务作业。被上诉人将其所承包的工程全部以劳务作业的形式非法转包，通过工程转包从中非法牟取利益，一审法院未认真审查双方签订及履行合同的内容，将本属于建设工程施工合同纠纷案件定性为劳务合同纠纷，导致运用法律错误。二、2016年4月l0日所签订的《110千伏一丁字沙口送变电线路工程劳务承包合同书》为无效合同。涉案合同系2014年12月25日被上诉人恒升电力公司与国网甘肃省电力公司陇南供电公司签订的施工合同。根据本案的《劳务承包合同书》第六条二款的约定可以看出，该线路原施工人因合同无法履行而与被上诉人解除了施工合同，对原施工人尚未完成的施工项目转包由华蓥变电公司施工。一审法院未责令被上诉人提供110千伏阶州一丁字沙口送变电线路工程与业主甘肃省陇南供电公司的施工合同，被上诉人也未提供该线路转包经业主同意的书面证据，故此依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包人的名义分别转包给他人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为，故被上诉人非法转包行为无效。被上诉人李某，依据华蓥市送变电公司的两份内部承包合同，实质是公司收取管理费，公司提供建设工程施工合同的相关手续，李某以公司名义签订建设工程施工，工程由其自主经营自负盈亏，李某不属于公司职工，李某在本案中所产生的民事行为完全符合挂靠经营的法律特征。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二款的规定，应当认定挂靠人李某以华蓥送变公司的名义与被上诉人所签订的合同无效。故一审法院在认定事实及适用法律错误。三、双方签订的合同无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，“应当予以返还的、折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任”。约定的违约金条款无效。故不能按照合同总价款的20％计算违约金，若被上诉人在履行合同过程中有损失，应当举证实际损失的存在，一审中被上诉人未举证证明实际受到的损失。被上诉人违法转包从中牟取非法利益，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，人民法院应当追缴被上诉人的非法所得，一审法院支持被上诉人的诉讼请求违背了法律的相关规定。四、一审判决解除合同的理由不成立，且逾期交付工程的证据不充分。本案合同约定的工期为2016年8月1日至2016年12月20日，该工期客观上无法完成，被上诉人恒升电力公司2014年12月25日与国网甘肃省电力公司陇南供电公司签订的施工合同工期为372天。李某接受工程前原施工队伍仅完成工程量的45％，李某未能按时进场延至2016年9月17日的责任在于被上诉人，系被上诉人未能与村民就青苗赔偿及占地费用与村民协商一致，导致村民阻拦施工47天。2016年12月下旬，施工地段降雪，供电行业主管部门为了确保安全，禁止施工作业一月有余，护坡没有施工图，完全是按照被上诉人的管理人员指点进行作业，增大了施工方的施工难度，工程于2017年6月底前完成施工后交付被上诉人，一审中，被上诉人恒升电力公司未向法院提供《输电线路工程施工进度报表》，该报表能反映工程实际完工时间，工程以实际履行完毕，故不存在解除合同以及逾期交付的事实。综上所述，被上诉人的诉讼请求不成立，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。

二审中双方均未提供新证据。恒升电力公司和李某没有提出答辩意见。二审经审查，认定事实与一审一致，予以确认。

恒升电力公司一审诉讼请求：1.请求依法判令解除原、被告所签的《劳务承包合同》；2.依法判决被告支付原告违约金共计162万元并从起诉之日起按每天10000元支付原告至解除合同的违约金；3.依法判决本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年12月25日，恒升电力公司与国网甘肃省电力公司陇南供电公司签订了施工合同，工程竣工日期为2015年12月31日。2016年4月10日，恒升电力公司与华蓥变电公司就劳务作业事项协商，恒升电力公司将110千伏阶州—丁字河口线路工程（二、三标段）工程施工合同中的劳务和部分工程分包给华蓥变电公司，签订了《110千伏阶州—丁字河口送电线路工程劳务承包合同书》，合同对劳务作业范围、劳务作业内容、劳务作业期限、劳务作业质量要求、双方的权利义务、劳务作业安全责任、合同价款、劳务费用的结算与支付、违约责任作了明确的约定。劳务作业范围：110千伏阶州—丁字河口送电线路工程：土石方及基础、铁塔组立及接地安装、放紧线（含光缆）及附件安装、护坡工程、保护帽及垫层、全线51基的铁塔检修及消缺工作。劳务作业期限：2016年8月1日至2016年12月20日。合同价款：人民币5400000元，其中基础浇筑2352952元，保护帽及垫层部分98000元，铁塔组立及接地安装部分1113859.2元，放紧线、附件安装、光缆架设、接续、检测部分1313189元，护坡砌筑部分522000元，护坡砌筑工程合同价款为虚拟价，最终按竣工图实际量结算。劳务费用的结算与支付：实行月进度款支付。违约责任：1.因被告原因造成不能按期完成劳务作业或劳务作业项目质量不合格返工重做的，发生的费用由华蓥变电公司承担，华蓥变电公司每逾期交工一日给原告支付一万元的违约金；2.发生下列情形之一时，恒升电力公司有权解除合同，并由华蓥变电公司按合同总价款的20%向恒升电力公司支付违约金；（1）华蓥变电公司将劳务作业分包或转包给其他单位时；（2）华蓥变电公司不服从恒升电力公司正确的指挥、管理，项目累计发生3次时，（3）华蓥变电公司在劳务过程中，工作目标、安全文明施工、标准化作业等不能达到恒升电力公司要求时，恒升电力公司首先责令华蓥变电公司限期整改，整改仍无效时，恒升电力公司有权清退华蓥变电公司。此外，合同中附带有劳务作业清单一览表，护坡砌筑方量为870立方米，每方600元，总价522000元。合同签订后，华蓥变电有限公司支付恒升电力公司保证金300000元，进场施工，施工期间，恒升电力公司如约支付了华蓥变电公司劳务费。2016年11月11日，华蓥变电公司现场负责人李某出具给恒升电力公司承诺书一份，华蓥变电公司向恒升电力公司承诺所有施工任务于2016年12月31日前完成，并制定了施工计划。时至2017年11月20日，由恒升电力公司法人邵某等参与，华蓥变电公司李某参加，产生了会议纪要。2018年5月10日，经恒升电力公司申请，中华人民共和国甘肃省兰州市国信公证处以（2018）兰国信公内字第2644号公证书，对华蓥变电公司完成的护坡砌筑工程量324.073立方米进行了公证。另查明，恒升电力公司已付华蓥变电公司劳务费4244429元、保证金已退还给华蓥变电公司，未完工的护坡工程量为870立方米-324.073=545.27立方米，545.27×600=327162元，恒升电力公司尾欠华蓥变电公司劳务费828409元（5400000-4244429-327162）。

一审法院认为，恒升电力公司与华蓥变电公司签订的《劳务承包合同》是在双方协商一致的情况下签订的系双方真实意思的表示，合同内容未违反国家法律规定，合法有效，应受法律保护。华蓥变电公司辩称该案系建设工程施工承包合同而非劳务承包合同，而合同中明确约定是工程的劳务作业、劳务作业清单中仅护坡砌筑工程为建筑工程，但护坡工程属技术含量低级的建设工程，不需要高技术专业人才建设，且护坡工程量在整个合同中的占比较少，故华蓥变电公司的辩驳理由不成立，本院不予采信。合同中约定工程交付日期为2016年12月20日，到期后华蓥变电公司并未将工程如期交付给恒升电力公司，根据华蓥变电公司的陈述及恒升电力公司提供的承诺书、会议纪要、公证书均证明华蓥变电公司构成违约，恒升电力公司要求华蓥变电公司承担违约责任的请求成立，应予支持，恒升电力公司对违约金的主张按合同价款的30%计算，无法律依据，要求华蓥变电公司承担162万元违约金的请求不予支持。合同中对违约金的约定为每天10000元，华蓥变电公司的承诺书中承诺的违约金为每天20000元，按照此约定，违约金数额较大，显失公平合理原则，合同中第11·2条约定了华蓥变电公司如违约按合同总价款20%支付违约金，按此约定计算，较为合情合理。华蓥变电公司出具两份内部承包合同，辩称该工程系李某挂靠其公司施工作业，挂靠人李某以华蓥变电公司名义与恒升电力公司签订的合同无效，而华蓥变电公司于2016年4月4日出具给恒升电力公司《法人授权委托书》中明确说明李某系其单位职工，为其公司的代理人，代表公司与恒升电力公司联系110千伏阶州—丁字河口送电线路工程工程入围、资格预审、备案、投标、谈判、施工管理及结算，该工程费用的结算与业务往来均以华蓥变电公司的名义进行，华蓥变电公司辩驳理由不成立，本院不予支持。李某作为华蓥变电公司的代理人、现场负责人，在本案中不承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条及《中华人民共和国合同法》第一百二十四条之规定，判决如下：一、解除原告甘肃恒升电力建设（集团）有限公司与被告四川省华蓥市南方送变电有限公司签订的《劳务承包合同》。二、限本判决生效之日起十日内，由被告四川省华蓥市南方送变电有限公司支付原告甘肃恒升电力建设（集团）有限公司违约金1080000元（5400000元*20%），原告甘肃恒升电力建设（集团）有限公司支付被告四川省华蓥市南方送变电有限公司劳务费828409元，两项折抵后被告四川省华蓥市南方送变电有限公支付原告甘肃恒升电力建设（集团）有限公司违约金251591元。三、驳回原告甘肃恒升电力建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19000元，甘肃恒升电力建设（集团）有限公司负担7000元，四川省华蓥市南方送变电有限公负担12000元。

本院认为，恒升电力公司与华蓥变电公司2016年4月10日签订的《劳务承包合同》系双方基于平等、自愿、公平和诚实信用的原则，客观体现了双方真实意思的表示，华蓥变电公司具有合格的合同签订主体资格，切合同名称及合同约定内容显示均为劳务承包，合同经双方签订后就应当按约定履行，合同约定内容双方已实际基本履行完毕，劳务费用大部分已经支付华蓥变电公司，故双方签订的《劳务承包合同》合法有效，一审判决确定为劳务合同纠纷正确。李某在《劳务承包合同》上代表华蓥变电公司签名有华蓥变电公司于2016年4月4日出具的法人授权委托书，该委托书委托内容中有授权给李某签订合同的权利，李某与恒升电力公司签订《劳务承包合同》的行为系授权后的职务行为，代表华蓥变电公司，并不是个人行为；合同约定施工期限为2016年8月1日至12月20日，到期后华蓥变电公司并未完工，依据承诺书、会议纪要和公证书等证明证据证实华蓥变电公司未按期交付，按照合同约定已构成违约，一审判决没有按照华蓥变电公司承诺计算违约金符合公平原则，以双方合同约定，判决华蓥变电公司承担违约金合法合理；李某作为华蓥变电公司代理人，其行为属代表公司的职务行为。 综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，华蓥变电公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17000元由华蓥变电公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　梁永德 审 判 员　宋振飞 审 判 员　王彩霞

法官助理　赵　梅 书 记 员　赵敏娟