甘肃恒升电力建设（集团）有限公司与四川省华蓥市南方送变电有限公司、某某劳务合同纠纷一审民事判决书

甘肃省陇南市武都区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘1202民初2520号

原告：甘肃恒升电力建设（集团）有限公司（以下简称恒升电力公司），住所地甘肃省兰州市城关区雁南路299号7楼，统一社会信用代码：91620000720274878D。

法定代表人：邵军林，该公司总经理。

委托代理人：成震海，甘肃天马律师事务所律师。

被告：四川省华蓥市南方送变电有限公司（以下简称华蓥变电公司），住所地四川省华蓥市迎宾路75号，统一社会信用代码：915116812096006994。

法定代表人：郭土，该公司总经理。

委托代理人：朱卫民，四川明致律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1974年7月15日出生，四川南充人，住四川省南充市顺风区。

原告恒升电力公司与被告华蓥变电公司、***劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人成震海、被告华蓥变电公司委托代理人朱卫民、被告***，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告恒升电力公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令解除原被告所签的《劳务承包合同》；2.依法判决被告支付原告违约金共计162万元并从起诉之日起按每天10000元支付原告至解除合同的违约金；3.依法判决本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年12月25日原告与国网甘肃省电力公司陇南供电公司签订了施工合同，工程竣工日期为2015年12月31日，原告签订上述工程施工合同后在依据相关法律和上述施工合同的约定将110千伏阶州—丁字河口线路工程（二、三标段）工程施工合同中的劳务和部分工程分包给被告四川省华蓥市南方送变电有限公司，双方签订了劳务分包合同，该合同明确了工程的施工范围、竣工日期、违约责任，被告接受上述施工合同的劳务分包后，不按合同约定的施工，导致分包的部分工程没有施工，没有按照双方约定的竣工时间完成合同义务，导致原告没能按合同约定向国网甘肃省电力公司陇南供电公司交工，导致原告其他配套及相关施工无法正常施工，给原告造成了重大的经济损失。由于被告违约造成110千伏阶州—丁字河口线路工程（二标段）工程累计逾期488天（截止2018年5月3日），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，按照双方的合同约定和会议纪要及被告的承诺，被告的违约给原告造成损失共计488万元。根据双方合同的约定及被告的实际施工情况，被告四川省华蓥市南方送变电有限公司停止施工在先，构成违约，依法应当承担违约责任，支付违约金和赔偿损失，双方对该工程逾期承担违约金及其计算方法有明确的约定。

原告恒升电力公司围绕其诉讼请求，向本院提交如下两组证据：第一组共三份，1.营业执照，2.法定代表人证明书，3.法人身份证，预证明原告的身份，原告是否具有承包施工的资质；第二组共八份，1.劳务承包合同，预证明①原告恒升电力公司与被告华蓥变电公司存在劳务承包关系，②合同承包总价540万元，③交工时间为2016年12月20日，④违约责任为逾期交工一日承担10000元，虽然原被告约定逾期交工每日承担违约金10000元，但原告按照合同总造价的30%主张违约金；2.护坡砌筑方量、丈量及确认单，预证明被告实际施工护坡砌筑方量及工程量；3.110千伏阶州—丁字河口工程量进度表，预证明被告实际施工的进度被告逾期交工的事实，原告按照双方合同约定支付工程款的事实，原告不存在违约；4.关于律师意见书回复函，预证明张勇林系被告工作人员；5.法人授权委托书，预证明***系被告四川省华蓥市南方送变电有限公司的授权代理人，四川省华蓥南方送变电有限公司收款账号，原告按照此账号已支付工程款；6.承诺书，预证明被告四川省华蓥市南方送变电有限公司违约的事实，被告及逾期交工的事实，原告主张诉请的依据；7.会议纪要，预证明被告四川省华蓥市南方送变电有限公司有限公司违约的事实，被告及逾期交工的事实，原告主张诉请的依据；8.公证书，预证明双方争议分包的劳务工程的现状，被告逾期交工的事实及违约的事实。

被告华蓥变电公司辩称，针对原告所诉，现答辩如下：1.本案系建设工程施工承包而非劳务合同。劳务分包根据司法实践，分包内容是劳务作业而不是工程本身，劳务作业承包人一半仅提供劳务作业。本案的劳务分包合同实际是原告将承包的全部工程转包从中非法牟取利益，根据相关法律规定，人民法院应追缴原告非法所得。2.2016年4月10日，原被告签订的《劳务承包合同书》为无效合同。涉案合同系2014年12月25日原告与国网甘肃省电力公司陇南供电公司签订的施工合同，原告将该工程转由华蓥变电公司施工，原告的行为属于非法转包。此外，开庭前，华蓥变电公司依法向法院申请追加***为本案诉讼当事人，该工程是***挂靠华蓥变电公司承揽的工程，工程由***自由经营、自负盈亏，***不属于公司职工，综上，***的行为完全符合挂靠经营的法律特征，该合同属于无效合同。3.被告的合同义务履行完毕，原告要求支付违约金的理由不成立。本案合同约定的工期为2016年8月1日至2016年12月20日，该工期客观上无法完成。因原告对原涉及的青苗赔偿及占地费用与村民未协商一致，导致进场施工延误47天，2016年12月下旬，施工地段降雪，供电行业主营部门为确保安全，禁止施工一月以上。春节放假及道路毁损加大施工难度，全部工程于2017年6月底前竣工完毕。护坡工程系本案的焦点，依据合同书第六条第6条、8款的约定“因合同条款签订时，竣工图未出图，护坡工程量不明确，故护坡工程量按最终实际工程量进行结算”。护坡没有施工图，完全按原告现场施工管理人员指点进行作业，施工增大了施工方的工作难度。2017年6月底前，我方按照原告方的要求完成施工，然后退场，故原告要求解除合同，无事实依据和法律依据。4.原告未向法庭提供逾期交付工程的证据，也未提交实际损失的证据。综上所述，原告的诉讼请求不成立，应驳回其诉讼请求。

被告华蓥变电公司围绕其抗辩理由，向本院提交了四组证据：第一组共两份，1.华蓥变电公司贰零壹肆年内部承包合同，2.华蓥变电公司贰零壹陆年内部承包合同，两份合同预证明被告***挂靠华蓥变电公司是自主经营，公司只收一定的管理费；第二组共三份，1.关于《110千伏阶州—丁字河口送电线路工程现阶段存在的问题》的回复，予证明工期延后的原因在于原告，工期是因原告的原因推迟开工，乙方顺延，原告追加施工费用；2.荣誉证书，预证明被告建设工程优秀，不存在所说的工程延期；3.介绍信，预证明原告收到了华蓥变电公司关于《110千伏阶州—丁字河口送电线路工程现阶段存在的问题》的回复；第三组共一份，110kv阶州—丁字河口线路工程施工46#-52#立塔，放线工程量统计明细，预证明被告已将工程交付给原告；第四组共一份，结算清单，预证明工程已经结算了，工程已经完工。

被告***辩称，1.合同的有效性，这份合同是不是劳务合同或者是工程转包合同，合同里明确的产生了农民工保证金没按时交，所以合同无效。2.原告提供的会议纪要中我方的施工计划表明原告要求的工期与原工期缩短了77天，我们当时向原告提出追补费用，原告并无做出任何答复，所以这份合同在我看来无效。3.我们未收到原告提供的护坡施工的图纸，而且当时会议纪要中也没有提出工程没完工，原告的陈述是矛盾的。

被告***围绕抗辩理由未提供相应证据。

原告围绕其诉讼请求，被告华蓥变电公司围绕其抗辩理由提交了证据，本院庭审中进行了举证、质证。对于原告提供的第一组证据，经二被告质证后无异议，本院予以确认；原告提供的第二组证据：1.原告与被告签订的《劳务承包合同》，二被告均提出了异议，该合同签订主体均属于电力承包资质的企业，内容未违反国家法律规定，真实有效，本院予以认定；2.护坡砌筑方量丈量及确认单，二被告均提出异议，确认单中双方施工人员均签字按印，本院予以确认；3.110千伏阶州—丁字河口送电线路工程项目工程进度登记表，被告华蓥变电公司认为该进度表系原告单方面制作，不能证明原告所要证明的事实，其抗辩理由成立，本院不予采信；4.关于律师意见书回复，二被告认为张勇林是公司普通工作人员，不能证明原告所要证明的目的，本院认为，张勇林作为被告公司员工，在被告工地上施工，其行为视为公司行为，本院予以确认；5.法人授权委托书，被告华蓥变电公司对其真实性有异议，该委托书系被告华蓥变电公司法定代表人委托公司职工***作为公司的代理人，代表公司与原告协商工程入围、资格预审、备案、投标、谈判、施工管理及结算，有被告单位印章、法人及***的签名，合法有效，本院予以认定；6.承诺书、计划书，证明被告逾期交工、违约的事实，原告主张诉请的依据，被告华蓥变电公司抗辩认为，承诺书来源于原告的会议纪要，***做出的决定不是真实意思表示，被告***认为该承诺书、计划书是其与原告商量的时候签订的，工期缩短77天，每延期一天要20000元，那么77天原告就要补偿我们154万元，所以该承诺书无效，本院认为，该承诺书、计划书均系被告华蓥变电公司的代理人***所为，其出具给原告的承诺、计划二被告不能否认，该承诺、计划真实有效，本院予以确认；7.会议纪要，证明被告华蓥变电公司违约的事实、逾期交工的事实、原告主张诉请的依据，被告华蓥变电公司抗辩认为，会议纪要体现了原告单方面的意思表示，所以才出现了***的承诺，被告***抗辩认为，会议纪要与承诺书证明的目的相同，并不能代表我违约，本院认为，被告***出具给原告的承诺书、计划书是2016年11月11日，而时隔一年后的2017年11月20日双方才产生的会议纪要，故二被告辩驳承诺书、计划书基于会议纪要而产生其抗辩理由不成立，对于会议纪要的真实性本院予以认可；8.公证书，证明工程的现状，被告没有进行施工，被告华蓥变电公司抗辩认为，公证书只能证明2018年4月27日工程的现状，证明不了被告是否有违约的行为，被告***认为，公证书不能证明违约，任何施工都应该有图纸，没有图纸无法定性违约，本院认为，该公证书系中华人民共和国甘肃省兰州市国信公证处做出的书证，具有法律效力，对其真实性本院予以确认。被告华蓥变电公司围绕其抗辩理由提供了四组证据，第一组共2份，1.华蓥变电公司贰零壹肆年内部承包合同，2.华蓥变电公司贰零壹陆年内部承包合同，两份合同预证明被告***挂靠华蓥变电公司自主经营，公司只收取一定的管理费，原告对被告的证明目的有异议，认为内部挂靠关系不能对抗合同善意相对方，他们之间的挂靠合同，对内有效对外无效，本院认为，被告华蓥变电公司与被告***的内部承包合同系二被告签订的合同，该合同原告与被告华蓥变电公司的业务往来无关，原告抗辩理由成立，本院予以支持；第二组共3份，1.关于《110千伏阶州—丁字河口送电线路工程现阶段存在的问题》的回复，原告对其真实性有异议，原告并没有收到这份回复，是被告单方面制作的，并不能说明该工程延期开工及追加费用，相关的事实是不存在的，不予认可，本院认为，被告华蓥变电公司的函件，原告未收到予以否认，且被告未能提供原告收悉函件的证据，原告的抗辩理由成立，本院予以支持，不予采信；2.荣誉证书，原告认为被告偷梁换柱，被评为优秀施工队并不能证明陈小平与甘肃恒升有关系，仅仅证明陈小平在工地施工，并不能否认被告存在违约，本院认为，原告颁发给被告华蓥变电公司职工陈小平的荣誉证书与工程完工与否没有直接关系，原告抗辩理由成立，不予采信；3.介绍信，原告认为介绍信上并没有说原告收到了回复，介绍信上也没有时间，没有关联，本院认为，介绍信的内容为原告派柳世强等二人前往被告处洽谈工程事宜，并未提及“回复”问题，被告以此证明原告收到了“回复”，被告的抗辩理由成立，不予采信；第三组共1份，110kv阶州—丁字河口线路工程施工46#-52#立塔，放线工程量统计明细，原告对其真实性无异议，一个统计的明细，不是交工单，仅仅是一个工程量，不能证明被告没有违约的事实，本院认为，工程量明细和交工明细是两个不同的概念，原告辩驳理由成立，不予采信；第四组共1份，结算清单，原告认为该结算清单是被告和他人之间的施工结算，与本案并无关联，不能证明工程被告已按照合同约定竣工验收交给了原告，这是内部之间劳务分包进行结算的事实，与争议焦点无关联。本院认为，该结算清单系被告与他人之间的施工结算，并非与原告之间的结算，也不能证明被告已将工程完工交付给原告，故原告辩驳理由成立，不予采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月25日，原告与国网甘肃省电力公司陇南供电公司签订了施工合同，工程竣工日期为2015年12月31日。2016年4月10日，原告与被告华蓥变电公司就劳务作业事项协商，原告将110千伏阶州—丁字河口线路工程（二、三标段）工程施工合同中的劳务和部分工程分包给被告华蓥变电公司，签订了《110千伏阶州—丁字河口送电线路工程劳务承包合同书》，合同对劳务作业范围、劳务作业内容、劳务作业期限、劳务作业质量要求、原被告的权利义务、劳务作业安全责任、合同价款、劳务费用的结算与支付、违约责任作了明确的约定。劳务作业范围：110千伏阶州—丁字河口送电线路工程：土石方及基础、铁塔组立及接地安装、放紧线（含光缆）及附件安装、护坡工程、保护帽及垫层、全线51基的铁塔检修及消缺工作。劳务作业期限：2016年8月1日至2016年12月20日。合同价款：人民币5400000元，其中基础浇筑2352952元，保护帽及垫层部分98000元，铁塔组立及接地安装部分1113859.2元，放紧线、附件安装、光缆架设、接续、检测部分1313189元，护坡砌筑部分522000元，护坡砌筑工程合同价款为虚拟价，最终按竣工图实际量结算。劳务费用的结算与支付：实行月进度款支付。违约责任：1.因被告原因造成不能按期完成劳务作业或劳务作业项目质量不合格返工重做的，发生的费用由被告华蓥变电公司承担，被告华蓥变电公司每逾期交工一日给原告支付一万元的违约金；2.发生下列情形之一时，原告有权解除合同，并由被告华蓥变电公司按合同总价款的20%向原告支付违约金；（1）被告华蓥变电公司将劳务作业分包或转包给其他单位时；（2）被告华蓥变电公司不服从原告正确的指挥、管理，项目累计发生3次时，（3）被告华蓥变电公司在劳务过程中，工作目标、安全文明施工、标准化作业等不能达到原告要求时，原告首先责令被告限期整改，整改仍无效时，原告有权清退被告。此外，合同中附带有劳务作业清单一览表，护坡砌筑方量为870立方米，每方600元，总价522000元。合同签订后，被告华蓥变电有限公司支付原告保证金300000元，进场施工，施工期间，原告如约支付了被告华蓥变电公司劳务费。2016年11月11日，被告华蓥变电公司现场负责人***出具给原告承诺书一份，被告华蓥变电公司向原告承诺所有施工任务于2016年12月31日前完成，并制定了施工计划。时至2017年11月20日，由原告法人邵军林等参与，被告华蓥变电公司***参加，产生了会议纪要。2018年5月10日，经原告申请，中华人民共和国甘肃省兰州市国信公证处以（2018）兰国信公内字第2644号公证书，对被告华蓥变电公司完成的护坡砌筑工程量324.073立方米进行了公证。另查明，原告已付被告华蓥变电公司劳务费4244429元、保证金已退还给被告，未完工的护坡工程量为870立方米-324.073=545.27立方米，545.27×600=327162元，原告尾欠被告华蓥变电公司劳务费828409元（5400000-4244429-327162）。

本院认为，原告与被告华蓥变电公司签订的《劳务承包合同》是在双方协商一致的情况下签订的系双方真实意思的表示，合同内容未违反国家法律规定，合法有效，应受法律保护。被告辩称该案系建设工程施工承包合同而非劳务承包合同，而合同中明确约定是工程的劳务作业、劳务作业清单中仅护坡砌筑工程为建筑工程，但护坡工程属技术含量低级的建设工程，不需要高技术专业人才建设，且护坡工程量在整个合同中的占比较少，故被告的辩驳理由不成立，本院不予采信。合同中约定工程交付日期为2016年12月20日，到期后被告并未将工程如期交付给原告，根据被告的陈述及原告提供的承诺书、会议纪要、公证书均证明被告华蓥变电公司构成违约，原告要求被告华蓥变电公司承担违约责任的请求成立，应予支持，原告对违约金的主张按合同价款的30%计算，无法律依据，要求被告华蓥变电公司承担162万元违约金的请求不予支持。合同中对违约金的约定为每天10000元，被告的承诺书中承诺的违约金为每天20000元，按照此约定，违约金数额较大，显失公平合理原则，合同中第11·2条约定了被告如违约按合同总价款20%支付原告违约金，按此约定计算，较为合情合理。被告华蓥变电公司出具两份内部承包合同，辩称该工程系被告***挂靠其公司施工作业，挂靠人***以华蓥变电公司名义与原告签订的合同无效，而被告华蓥变电公司于2016年4月4日出具给原告《法人授权委托书》中明确说明***系其单位职工，为其公司的代理人，代表公司与原告联系110千伏阶州—丁字河口送电线路工程工程入围、资格预审、备案、投标、谈判、施工管理及结算，该工程费用的结算与业务往来均以被告华蓥变电公司的名义进行，被告华蓥变电公司辩驳理由不成立，本院不予支持。被告***作为被告华蓥变电公司的代理人、现场负责人，在本案中不承担责任。

综上所述，原告要求解除与被告华蓥变电公司签订的《劳务承包合同》并要求被告华蓥变电公司承担违约金的诉请成立，本院予以支持，违约金的承担按合同约定的总价款的20%计算，原告要求被告华蓥变电公司每天按10000元承担起诉之日起至解除合同之日违约金的请求，本院不予支持。合同解除后，原告尾欠被告华蓥变电公司的劳务费827971元应予以给付。根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条及《中华人民共和国合同法》第一百二十四条之规定，判决如下：

一、解除原告恒升电力公司与被告华蓥变电公司签订的《劳务承包合同》。

二、限本判决生效之日起十日内，由被告华蓥变电公司支付原告恒升电力公司违约金1080000元(5400000元*20%)，原告恒升电力公司支付被告华蓥变电公司劳务费828409元，两项折抵后被告华蓥变电公司支付原告恒升电力公司违约金251591元。

三、驳回原告恒升电力公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19000元，原告负担7000元，被告华蓥变电公司负担12000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。

审 判 员　寇社红

二〇一八年八月八日

法官助理　者尔妮

书 记 员　马　乐