云南宝鼎水利水电工程有限责任公司与兰坪春益水电开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2009）怒中民二初字第29号

原告：云南宝鼎水利水电工程有限责任公司。

法定代表人：李学德，系该公司董事长。

委托代理人：刘学成，男，系该公司项目部经理。特别授权代理。

委托代理人：ＸＸ鹏，云南行动律师事务所律师。特别授权代理。

被告：兰坪县春益水电开发有限公司。

法定代表人：杨仲春，系该公司董事长。

委托代理人：马文陈，泸水县法律援助中心律师。特别授权代理。

委托代理人：雷月平，浙江南明律师事务所律师。特别授权代理。

原告云南宝鼎水利水电工程有限责任公司（以下简称为“宝鼎公司”）与被告兰坪春益水电开发有限公司（以下简称为“春益公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年10月15日受理后，依法组成合议庭。于2010年2月4日、2012年12月14日公开开庭审理了本案。原告委托代理人ＸＸ鹏、刘学成、被告的法定代表人杨仲春及其委托代理人马文陈到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

原告宝鼎公司诉称：2007年6月11日原、被告双方经过协商，就原告承建被告的“碧玉河四级水电站发电引水隧道工程项目”达成协议并签订合同，合同签订后，原告即开始按合同约定进行施工。原告进场施工后才发现被告根本没有具备相应的施工条件，被告承诺的施工条件根本没有达到，而且被告根本不能按时将其应当提供的所有材料提供给原告，致原告根本没有办法施工，造成原告长期人员、机械的窝工，给原告造成了极大的经济损失。在原告施工过程中被告不能按照合同的约定及时向原告支付工程款，而且还找各种理由拖欠、乱扣原告的工程款、税金和水电费。原告认为由于被告在工程施工中不能按照约定向原告提供条件及所需材料致工程至今不能正常施工，原告当初签订合同所期望的合同目的根本无法达到，而且原告为此项工程已产生了极大的损失，现由于被告的原因致双方的合同根本无法履行。为维护自身的合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、依法解除原、被告签订的BYH／C-1-1施工合同；2、被告向原告支付工程款1658688.83元；3、被告返还原告质保金313946.48元；4、被告返还原告投标保证金50万元；5、被告返还原告多扣的工程款85588.70元；6、被告返还原告多扣的税款74690.26元；7、被告返还原告多扣的电费84863.1元；8、被告向原告支付损失费5103143元；9、被告返还原告多扣材料费7905元；10、诉讼费用由被告承担。

被告春益公司辩称：2007年5月12日，原、被告经协商签订“碧玉河四级水电站发电引水隧洞工程施工承包合同”，由原告承建被告碧玉河四级水电站发电引水隧道工程0＃支洞项目（合同编号BYH／C-1-1），约定工程总价款为2358.0751万元，工期为18个月；从2007年7月6日至2009年1月5日止；工程所需材料由宝鼎公司采购，运输、保管；施工道路、交通设施宝鼎公司负责修建、维护、养护和管理，并承担一切费用；质保金占工程款10％及退还办法。施工用电负责提供10KV输电线路至坝址附近，其余由宝鼎公司负责，并应自备应急电源。但宝鼎公司从施工开始就因设备、人员不足，管理混乱，致使施工无序而处于半停工状态，经被告多次书面通知后，宝鼎公司多次擅自停工，导致工期一再延误，2008年9月宝鼎公司将承包的工程全面停工。在施工期间也由于工程多处出现欠挖、超挖工程量，使开挖的工程不符合设计要求，钢筋锚杆、混凝土喷护、拱架等质量都不符合设计要求。被告从合同签订起到宝鼎公司全面停工止，共向该公司支付了278.89964万元工程款，而该公司完成的工程量不详，已完成的工程存在严重质量问题，为此，被告已申请委托鉴定原告完成的工程量和工程质量，请求根据案件事实、结果和责任依法作出裁判。

综合双方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：1、原、被告谁违约；2、原告所做的工程是否存在质量问题；3、原告的诉讼请求是否成立。

针对以上争议，原告向本院提交了如下证据：第一组证据：1、中标通知书，2、合同协议书，3、合同协议书备忘录，4、投标保证金收据。欲主要证明原告通过投标方式获得被告的工程项目，双方根据中标通知签订合同，同时签订备忘录对合同中的双方权利义务条款进行了约定，被告还收到了原告的投标保证金50万元。第二组证据：1、工程进度款支付申请表9份，2、月供材料清单5份，3、关于影响碧玉河电站第1合同段0＃支洞正常施工、生产的报告，4、关于碧玉河电站导流洞进口高程变更的通知、关于索要导流洞、引水主洞施工图纸及修改导流洞底板的请求，5、申请报告。欲主要证明被告在履行合同的过程中无监理单位监理，违反合同义务，未能按照合同约定履行合同主要义务，拒绝履行合同约定的协助义务，被告长期未能履行义务，致原告无法施工，已达到法律规定及双方约定的合同解除条件的事实。第三组证据：1、投标保证金收据2份及证明1份，2、工程进度款支付申请表9份。欲主要证明被告应当返还原告投标保证金、质量保证金的数额。第四组证据：1、关于要求退还预收部分税金由我部缴纳的报告，2、关于要求退回多收电费的报告。欲主要证明被告无任何合法、合理依据乱扣原告税款及电费的事实。第五组证据：1、关于机制砂、小石子单价分析报告、关于0＃支洞进入正洞塌方处理方案送审报告、关于背木回填单价调整的申请报告、关于导流洞出口第一排炮口锚杆申请给予计量的报告、关于主洞变更设计增加石方开挖量要求按实计量的报告、关于洞挖石方允许超挖申请计量的报告，2、关于申请退还我部石方洞挖工程款的报告、关于超前锚杆补计量及套错单价要求更正的报告、关于1—9期计量批复错误请求更正的报告，3、关于导流洞下流变压器前架高电线申请给予计量的报告、关于导流洞进口至今未提供开挖致使出口碴运距增加单位调整的申请报告、关于对尚未计量工程量申请给予按实计量的报告。欲主要证明原告实际做了的工程量被告不给予认定并拒付工程款的事实以及原告实际做了的工程量被告不给予计量的事实。第六组证据：关于要求支付拖欠工程款的报告。欲主要证明被告拖欠原告工程款204650.4元的事实。第七组证据：关于窝工损失和工期索赔的报告、关于0＃支洞因塌方造成我部窝工损失的索赔报告、关于0＃支洞因大塌方砸坏5榀钢支撑损失申请给予补偿费用及延长工期的报告、关于因停电造成窝工损失的索赔报告、关于购买火工品发生额外负担申请给予补偿的报告、关于导流洞进口至今未提供开挖致使进行装载机发生折旧、运输费用申请给予补偿的报告、关于道路不通材料二次转动的张期索赔报告、关于业主材料、资金不到位及洪水造成窝工损失的索赔报告、关于导流洞申请永久性衬砌的请示、甲供材料清单、关于电站停工转让造成窝工损失的索赔报告、关于要求承担迟付款及违约罚款的报告。欲主要证明因被告违反约定不支付工程款，未提供符合施工条件的三通一平的基本施工条件，未能提供符合施工条件的电力设备，被告未能按时按量向原告提供甲方应当提供的材料等原因导致原告产生巨大的经济损失。第八组证据：会议纪要。欲主要证明原告在施工过程中被告没有提供正规的施工蓝图，导致原告无法正常施工。第九组证据：通知。欲主要证明被告不能按时提供材料。

经质证，被告对原告提供的第一组证据无异议；对第二组证据中序号1的工程进度款支付申请表9份上被告签章无意见，但工程质量、计量不是被告说了算，还有监理部门监理，序号2、3和5所列证据均由原告单方制作，无证明力，对序号4无意见，第二证据无法证明被告拒绝履行合同约定的协助义务；对第三组证据无异议，但质保金是否返还应待质量鉴定后处理；对第四组证据认为，被告扣税金有税务机关的委托，不存在乱扣税金，电费按实际用电收取，也不存在多收；对第五组证据、第六组证据和第七组证据认为均由原告单方制作，不具有证明力；对第八组证据认为无法证明原告所要证明的主张；对第九组证据认为被告已按月提供材料。

被告对其答辩理由，向本院提交了如下证据：1、营业执照、法定代表人身份证书。欲主要证明被告的身份情况；2、合同。欲主要证明原、被告签订的合同内容；3、领款单。欲主要证明原告已领取工程款2788996.4元及原告未完成工程擅自于2008年9月停工；4、电费发票和被告支付电费记录。欲主要证明并未多扣原告电费；5、月供材料清单。欲主要证明原告所需的由被告保存的材料，每月均足量及时获得；6、税务机关文件、委托书和代征税款证。欲主要证明税务部门委托被告对原告应缴税款代扣代缴；7、碧玉河隧道开挖临时支护分类、现场工伤联系单、0＃—3＃支洞钢筋花拱架钢支撑加工图、关于碧玉河电站隧道工程规范临时支护方案的通知、补充说明。欲主要证明原告施工的隧道支护的技术要求；8、春水工字（2007）第11002号文件、主隧洞全断面开挖方案图、施工图。欲主要证明经原设计部门同意隧道施工方案修改。9、春水工字（2007）第11001号文件、春水工字（2007）第21101号文件、春水工字（2007）第11205号文件、隧道挖掘设计图。欲主要证明被告多次强调不得欠挖、超挖。10、关于搭用业主400KVA变压器的报告。欲主要证明原告请求使用被告400KVA变压器，并自愿承担线损；11、工程开工报告。欲主要证明原告施工期2007年7月6日至2009年1月5日；12、关于部分村民要求解决用电问题的报告。欲主要证明村民用电问题已解决，不存在因村民用电纠纷影响施工的情形；13、关于影响碧玉河电站第1合同段0＃支洞正常施工、生产的报告。欲主要证明原告因设备、人员投入不足延误工期。

经质证，原告对被告提供的证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但不认可被告证明内容中的③、⑤、⑥、⑦；对证据3当中有原告签字盖章部分认可，对没有原告签字部分不予认可，原告没有收取被告工程款2788996.4元，实际只领取了2060344.61元；对证据4认为由于长时间停电导致原告停工，不予认可；对证据5的真实性不予认可，该证据不能证明被告方的主张；对证据6的真实性认可，但因无相应的税务机关的发票给予佐证；对证据7认为是被告单方制作的，不予认可；对证据8不予认可，认为仅能证明被告擅自修改施工方案；对证据9认为是单方提交的，没有其他证明佐证，不予认可；对证据10认为原告不可能有那么高的变压器，不能把其他标段的也算在原告头上；对证据11的真实性无异议，但对待证事实有意见；对证据12和13的真实性无异议，但对其证明目的有异议，恰恰证明了被告并没有妥善解决用电，导致原告长期窝工现象。

在诉讼过程中，根据当事人的申请委托对双方争议的事项进行鉴定，深圳市建锋工程造价咨询有限公司接受委托后出具深建锋（2012）价鉴字第04—1号“司法鉴定书”、“补充意见书”、“回复”，该鉴定结论为：原告前九期完成工程造价3139464.77元，被告扣除其中的预留金313946.69元未支付给原告，包括本鉴定中认可的费用101119.24元，原告已完成工程总造价合计为3241416.6元；被告以洞挖工程中欠、超挖为由扣除原告未施工的工程款35948.39元；被告要求各承包人将主隧道原设计的圆形截面改为马蹄形洞截面的施工方案，原告为此增加的工程量按合同约定被告少计了45637元；根据合同约定的工程税金费率为3.22％，原告应承担的税金为97937.19元，但被告已实际按5.6％代扣税款159416.6元；被告在现场变压器安有计量的情况下，不采用按现场抄表记量的方式，而采用预估的收取方式的原因，原告按照自己的计算方法提出被告多收电费90714.6元，但未提供原始用电记录凭证，从电价看，被告收取的平均电价为0.5.89元／度，本合同中被告承诺原告电价为0.5／度，超出总价计13200元应由被告负责，建议被告超收的13200元按产值比例返还原告宝鼎公司与泸县公司；虽然合同中有如何计算停、窝工损失的约定，但根据现有资料不能确定已发生停工窝工的事实，也无法计算出停、窝工的损失；被告扣除保留金后实际批出的工程款累计为2745575.41元，内含税、材料、电费，因工程款支付情况资料不齐，未就“已付工程款金额”作出结论；被告提供给原告的材料价款为229779元。

经质证，原告对“司法鉴定书”的质证意见为：一、鉴定书属于下述三种情况的才根据原始资料进行鉴定：此处应补充一条现场已经施工尚未计量的工程应给予鉴定或计量；二、鉴定书关于工程造价方面鉴定的情况的意见是：1、前九期已完成工程费用，没有考虑长锚杆套错单价和补计量原因；2、鉴定书中本案其他涉及工程造价方面的争议问题：砂石单价问题不应按1＃支洞单价执行，导流洞会车道应当计量，背木回填单价问题中鉴定单位误将铺填作桥梁作用的原木误解为洞内填背木，关于导流洞锁口锚杆及石方爆破引起坍方应予计量，超挖工程量根据电力行业的要求应当计量，超前锚杆计量不应以业主方擅自定价，0＃支洞第一次大塌方段部分超前锚杆应予计量，导流洞高压线路计量不合理，导流洞进口施工面一直未能开通导致运碴距离增加的费用应由被告承担；三、原告承担税金应按双方约定执行；四、电表数字是用电扣费的依据，鉴定结论不符合客观实际；五、停、窝工损失的问题，合同约定材料供应由业主负责，但施工中被告多次违约，导致原告工程停、窝工，原告机械设备、人员和资金投入是到位的，根本不存在因自己的原因停、窝工的情况；六、往来账目中，没有包括投标期间原告交付的保证金50万元，且被告确有重复扣款，多计借款的情况；七、鉴定书中应该鉴定的内容有多处未鉴定，不顾客观实际，在鉴定中无依据地扣量，鉴定不公正，鉴定对业主在工程施工中计量时的扣量问题未作评述。对“补充意见书”与“回复”的质证意见为：鉴定部门统计应扣材料款为229779元，被告已扣材料款237684元，多扣款项要退回，停工的是客观存在的，其原因是由于被告的过错行为造成，给承包人造成的损失当然应由被告来承担。

经质证，被告对“司法鉴定书”的质证意见为：一、鉴定结论按“合格工程”的价格鉴定工程，造价失真。由于原告所施工工程质量存在严重质量问题，工程中有很多欠挖、超挖的工程量，没有对质量进行鉴定即以合格工程鉴定造价失真；二、欠、超挖土方工程量与预扣回填砼价值问题，鉴定书中不支持被告预扣价值是错误的；三、马蹄形截面开挖增加工程造价的问题，被告的主隧洞原设计为圆形洞，在施工中设计为圆形洞截面预留70cm的两次开挖，但原告在工程施工中觉得圆形洞开挖难度大，不方便机械操作，而报请被告变更开挖截面设计，而不是鉴定报告中“因业主单位为赶工期而提出的设计变更”，设计变更所形成洞挖工程量的增加双方没有约定处置方法，鉴定机关认为“显失公平”而进行计量没有依据；四、涉及工程造价方面的问题中会车道设置鉴定机构表述不当；五、关于税金的问题，被告按5.6％代扣税款是执行《怒江州地方税务局关于怒江州开发中小型水电站建设有关税收征管问题的通知》，双方约定的3.22％工程税金费率按该通知已不能再执行；六、保留金的处理，双方约定扣除10％的工程款作为工程质保金，由于原告施工的工程质量存在问题，预扣的保留金应用作对原告施工工程的返工费用，而不是鉴定机构所述“洞挖施工与临时支护的作用已经达到”；七、关于双方资金往来支付情况，被告在举证时已提供了原告原始的领款凭证，没有重复计算的情况。对“补充意见书”与“回复”无异议。

通过双方当事人对上述证据的质证，本院认为，原告提交的第一组证据能够客观证明双方之间签订合同的情况，对本案事实具有证明效力，应予采信；第二组证据中序号1的证据能够证明无监理单位在这个时间段内对工程进行相应监理的事实，对该证据应予采信，序号2的证据能够证明被告不能按照工程量提供给原告工程材料的事实，对该证据应予采信，序号3和4的证据均能证明原告所要证明的事实，应予采信，序号5的证据能够证明被告不及时支付工程款导致原告拖欠民工工资的事实和被告不按时向原告提供火工品导致原告无法正常施工的情况，对该证据应予采信；对第三组证据中投标保证金收据应予采信外、对第三组中的质量保证金部分和第四、五、六和七组证据将结合“司法鉴定书”进行认定；第八、九组证据均能证明案件事实，应予采信。被告提供的证据1、2和11能够证明案件的事实，对该证据应予采信；对证据3、4、5、9、10将结合“司法鉴定书”进行认定；证据6能够证明被告按税务部门的委托对原告应缴的税款代扣代缴的事实，对该证据应予采信；证据7、8能够证明合同履行中情况，应予采信；证据12、13不能证明其观点，不予采信。虽然原、被告双方对“司法鉴定书”都提出了不同的异议，但均没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明效力。原告对“补充意见书”和“回复”的异议不能成立，对该“意见书”和“回复”应予采信。

根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：被告于2005年9月前后将碧玉河甲级水电站项目发电引水隧洞工程分三个标段公开招标，原BYH／C-1标中标单位放弃中标，被告将该标拆分为两个标段，于2007年5月再次通过网上招标，本案原告中其中的BYH／C-1-1标，原告按照被告要求从2007年5月16日起分三次向被告交纳了投标保证金50万元后，原、被告于2007年6月11日签订合同编号为BYH／C-1-1的施工合同，约定：合同总金额为人民币2358.0751万元；承包方保证按照合同约定全面完成各项承包工作，并承担合同约定的承包方的全部责任；发包方保证按照合同规定付款并承担合同规定的发包方的全部责任；发包人负责办理工地范围内的征地，向承包人提供施工用地；承包人做到工程质量合格；在给承包方的月进度款中扣留10％作为保留金，工程验收合格后返还承包方5％，其余保留金在保修期满一年后一个星期内付清；主体工程所需材料和用电等由发包人统一指定价格材料，由发包人负责采购、运输，由承包人保管，其他材料由承包人自行采购；全部工程完工时间为18个月；发包人在工程施工前提供图纸；承包人承担工程税金费率为3．22％等等。合同签订后，原告即按照约定进驻工地开始开工前的准备工作，被告在未能提供报建手续，包括当地工程质量监督部门的收监手续、水文资料和地质勘察报告等基本资料，正式施工图纸的提供明显滞后的情况下要求原告勉强开工，施工长期处于无图纸指导下盲目施工的情况，工程自开工后原、被告双方就争执不断，导致原告停工窝工情况的发生。加之，被告支付工程款都有滞后的情况，至2008年9月起未再签发《工程进度支付申请表》，且未支付第9期的工程款，造成工程全面停工。从开工之日至2008年8月间，实际上并无合同中约定的监理公司参与监理，工程由被告直接管理至2008年8月后停工。原、被告之间共签署了九期工程款支付表，九期工程款支付报表均有原、被告双方的签字及盖章，被告只支付经自己现场授权人把关、逐级审核确认的部分，对于没有认可的部分没有计量计价，原、被告签字认可的前九期工程价款为3139464.77元，按合同约定扣除10％保留金313946.69元没有支付给原告，原来没有认可、计量、计价，但在鉴定中认可的原告工程款为101119.24元。被告于2007年10月12日发文，要求各承包人将主隧洞原设计的圆形截面预留70cm的两次开挖施工方案改为马蹄形洞截面全断面一次成型的施工方案，且单方提出增加工程量费用由承包人负责，少计原告工程款45637元。被告以洞挖工程中“超挖”为由扣除原告未施工的砼120.02㎡的工程价款35948.39元；被告按5.6％代扣了原告税款159416.6元，按原、被告约定原告承担税率3．22％计算，原告应承担的税款应为97937.19元，本案中被告按照合同约定多扣原告税款61479.41元；被告在扣电费过程中多扣本案原告和另案原告泸县公司电费13200元；被告从2008年9月起未再签发《工程进度款支付申请表》，拖欠工程款等原因导致工程全面停工。工程停工前后，当地政府各有关部门曾多次参与协调未果，双方因原告完成的工程量、价款及质量、被告是否多扣原告相关费用、原告停工、窝工所造成的损失等问题产生诉讼。

另查明：被告已将本案所涉及的碧玉河水电站项目转让给了云南大唐国际碧玉河水电开发有限公司。

本院认为：原、被告签订的编号为BYH／C-1-1的施工合同是双方当事人真实意思表示，合同内容并未违反法律和行政法规的强制性规定，该合同为有效合同。有效合同对双方当事人均具有约束力，双方应当严格按照合同约定全面履行各自义务，如任何一方违反合同约定，对方均有请求解除合同并承担违约责任的权利。本案中，被告作为工程发包人，在施工条件尚不具备的情况下要求原告开工，导致工程施工不正常，且还存在拖欠工程款的情形，加之，被告已将工程项目进行了转让，原、被告之间已无继续履行合同的可能性，原告提出解除合同的诉讼请求成立，应予支持；被告在双方签署工程进度款支付表中没有认可、计量、计价和支付的工程款101119.24元，根据合同约定，应当支付原告；根据原、被告合同约定，保留金在竣工验收后一年才能给付，但本案中工程竣工条件已不复存在，现原告要求被告返还保留金313946.48元的理由成立，应予支持；原告要求被告返还投标保证金50万元的理由成立，应予支持；被告以原告超挖为由预先扣除尚未施工的砼衬砌款35948.39元，按照合同约定，砼衬砌未施工其价值尚未发生，也就不应存在按多少可以扣的问题，被告所预扣35948.39元应当返还原告，被告以“因修改合同约定主洞开挖断面尺寸而增加石方洞挖工程量由各标项目部自行负责”的通知少计原告工程款45637元，该行为明显违反了双方合同关于隧洞施工图纸中标明的设计开挖线是付款的依据的约定，少计的45637元应当支付原告，即即原告请求被告返还多扣工程款85588.70元中被告的预扣款和少计款两项会计81585.39元应予支持，其余部分缺乏事实和理由，不予支持；被告代扣的税款为159416.6元，而按合同约定原告应交税款为97937.19元，按合同约定被告多扣的税款61479.41元应当返还原告；被告因多扣本案原告和另案原告泸县公司的电费13200元，应当返还本案原告和泸县公司，但原告未能提供原始用电记录凭证，电费数额应当均等返还，即各返还6600元；虽然双方合同有如何计算停、窝工损失的约定，但原告现有证据材料不能确定已发生停、窝工的事实和数量，原告请求被告支付损失5103143元缺乏事实和依据，不予支持；原告请求被告返还多扣材料款7905元无事实依据，不予支持。被告主张原告施工工程存在质量问题，但未能提供相应证据证明，被告的该项抗辩主张不能成立。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、解除原、被告签订的编号为BYH／C-1-1的《施工合同》；

二、由被告支付原告工程款101119.24元；

三、由被告返还原告保留金313946.48元；

四、由被告返还原告投标保证金50万元；

五、由被告返还原告多扣的工程款81585.39元；

六、由被告返还原告多扣的电费6600元；

七、由被告返还原告多扣的税款61479.41元；

上述二、三、四、五、六、七判决款项限本判决生效后一个月内付清。

八、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费36506元，由原告负担31621元，由被告负担4885元；鉴定费51632元，由原告交纳25816元，由被告交纳25816元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限二年。

审判长　　周亮宽

审判员　　汪少芳

审判员　　和丽瑞

二〇一三年十一月五日

书记员　　杜海丽