贵州天凯利电力建设有限公司、深圳市优嘉装饰设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终6458号

上诉人（原审原告）：贵州天凯利电力建设有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区香港路金城小区C栋1楼94号C栋1层12号。统一社会信用代码：91520303055005159C。

法定代表人：郑小海，总经理。

委托诉讼代理人：青孝宇，贵州天凯利电力建设有限公司新蒲经济开发区保税区标准厂房三期建设项目负责人。

被上诉人（原审被告）：深圳市优嘉装饰设计工程有限公司，住所地深圳市光明区公明街道公明社区上屯商业楼201。统一社会信用代码：91440300088350506X。

法定代表人：余乐，总经理。

委托诉讼代理人：杨国文，公司员工。

上诉人贵州天凯利电力建设有限公司（以下简称天凯利公司）因与被上诉人深圳市优嘉装饰设计工程有限公司（以下简称优嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2021）黔0302民初5124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

天凯利公司上诉请求：1、撤销遵义市红花岗区人民法院（2021）黔0302民初5124号民事判决，判令优嘉公司支付违约金185000元；2、一、二审诉讼费由优嘉公司承担。事实与理由：原审法院在判决书中认定“但天凯利公司出具承诺书针对优嘉公司未按时间节点支付工程款，显然这一承诺是对工程款支付时间节点的变更”，然而《承诺书》原文是：“现我公司郑重承诺：如优嘉公司于2021年2月11日前支付上述款项260000元整，我公司放弃对剩余110000元工程款的追索权，视同认为优嘉公司已全部支付完该工程款”，该承诺书中“2021年2月11日前支付工程款260000元整”是“放弃对剩余110000元工程款追索权”的前决条件，意思清楚地表示为：如果优嘉公司于2021年2月11日前支付工程款260000元整，那么天凯利公司就不收剩余110000元工程款，视同为剩余110000元工程款已付清。该承诺书明显是针对工程款支付金额进行有条件减少，而不是同意对工程款支付时间节点进行变更。承诺书原文显然针对的是优嘉公司未按时间节点支付的这一部分工程款，原判决中明显将“未按时间节点支付的工程款”变成了“未按时间节点支付工程款”，在此少了一个“的”字就将针对目标由“工程款”本身变成了“未按时间节点支付工程款”这一行为，这明显属于偷换概念，属于肆意曲解承诺书的真实表示，造成认定事实严重错误。优嘉公司于2021年2月10日实际支付工程款260000元，即使是《承诺书》合法有效，也仅能认定为视同优嘉公司于2021年2月10日支付了工程款370000元这一事实。一、原审法院在判决中以《承诺书》为由，认定“故天凯利公司已经放弃了要求优嘉公司承担违约金的权利”，但在该承诺书中从未有“放弃了要求优嘉公司承担违约金的权利”这一意思或相似意思的任何表述，原审法院这一认定更是属于逻辑混乱、无中生有。二、原审法院在判决中认定“该承诺书经优嘉公司认可即具有合同的性质，对双方均具有法律拘束力”，该认定未说明天凯利公司的质证意见是否合理，该承诺是否满足有效民事法律行为的必要条件，是否合法有效。用词不当，适用法律明显不当。三、原审法院在判决中从未对被上诉人不按协议约定时间节点支付工程款，并且给天凯利公司造成重大经济损失明显违背诚实信用原则的行为进行谴责，反而认定天凯利公司根据优嘉公司未按约定时间节点支付工程款的违约行为主张违约金以补偿其所受重大经济损失的行为是有失诚信的行为，这明显是是非不分，有失公允，于法无据。

优嘉公司辩称，一、上诉人于2021年2月9日向被上诉人出具《承诺书》，应视为上诉人与被上诉人就2019年4月29日达成《民事调解书》内容的变更，《承诺书》具有新合同性质。因此，上诉人请求被上诉人支付违约金没有事实和法律依据。2021年2月9日，上诉人与被上诉人双方就2019年4月29日达成《民事调解书》的付款时间和付款金额及违约金等问题进行了友好协商并达成了协议。为此，上诉人还向被上诉人出具了《承诺书》并承诺：被上诉人于2021年2月11日前支付上诉人260000元整，上诉人承诺放弃剩余工程款110000元的追索权，视同被上诉人已支付完该工程款。被上诉人于2021年2月10日根据与上诉人协商达成的协议内容和《承诺书》，按承诺向上诉人支付了260000元整，被上诉人已经完全履行了付款义务。《承诺书》是上诉人与被上诉人双方友好协商达成的新协议，具备合同性质，是对原《民事调解书》付款时间和付款金额及违约金等问题的变更和补充，对双方具有法律约束力。二、上诉人对被上诉人出具《承诺书》，作出承诺后又违反承诺反过来追究被上诉人的违约责任，有违合同诚信原则。诚信原则是合同签订和履行的基本原则，合同双方当事人都应当严格遵守和履行，上诉人于2021年2月9日与被上诉人就《民事调解书》的内容中的付款时间和付款金额以及违约金等条款进行了协商并变更了该内容后，又于2021年3月1日向红花岗区人民法院提起诉讼要求被上诉人支付违约金185000元，严重有失诚信。基于以上事实和理由，上诉人于2021年2月9日向被上诉人出具的《承诺书》以及被上诉人于2021年2月10日履行的付款行为，具备新合同的性质，显然是对原工程款付款时间节点的变更，对双方均具有法律约束力。因此，上诉人请求被上诉人支付违约金没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

天凯利公司向一审法院起诉请求：一、由优嘉公司支付违约金185000元；二、本案诉讼费由优嘉公司承担。

一审法院认定事实：天凯利公司与优嘉公司于2018年1月4日签订了新蒲经济开发区保税区标准厂房三期建设项目3、4#楼二次装修消防改建工程分包合同，后双方于2018年3月16日签订了新蒲经济开发区保税区标准厂房三期建设项目3、4#楼装修消防改建工程分包合同补充协议。2019年2月20日，天凯利公司与优嘉公司为工程款问题诉至法院，立案受理后，天凯利公司与优嘉公司自行和解达成协议并请求法院确认，其中民事调解书明确“四、天凯利公司与优嘉公司一致达成一期工程剩余工程事项约定以及款项支付：1、根据主合同、补充协议及现场实际完工情况，截止2018年9月4日一期工程款合计1480000元，已付工程款928510元，未支付剩余工程款551490元，此部分款项于本协议签订后三日内由优嘉公司支付到合同约定的天凯利公司帐户。天凯利公司在收到本期全部工程款后，需严格按双方达成的一期工程剩余收尾工作内容施工进度安排完成后继工作内容，否则视为天凯利公司违约。2、其余工程款的支付按主合同执行，即消防验收合格取得二次消防验收合格意见书后5日内支付第一期工程量包干价的17%计314500元，质量保证金3%在检测合格一年内支付，计55500元。五、违约责任：1、因优嘉公司未按合同约定支付工程款造成工期延误、停工等情况，致使天凯利公司增加人工费、误工费、律师费、案件受理费及复工后自动报警系统施工难度增加等损失，天凯利公司保留追索优嘉公司已产生的违约责任的权利，如优嘉公司再次不按本协议约定工程款支付时间节点支付工程款产生违约，天凯利公司有权解除合同，优嘉公司则须按合同约定承担全部违约责任，即支付合同总工程款的10%作为违约金。2、若天凯利公司在收到优嘉公司支付的一期应付工程款587346.2元起50天内未按本协议进度要求完成一期工程施工，优嘉公司有权解除合同并要求天凯利公司按合同总价10%向优嘉公司支付违约金”。后天凯利公司所做装修消防工程于2019年5月完工，并于2019年11月1日验收合格，且于2019年11月11日移交，但需整改（限一个月内完成）。2021年2月10日，天凯利公司向优嘉公司出具2021年2月9日书写的承诺书，该承诺书明确装修消防改建项目进行竣工决算后，按相关合同及补充协议约定，优嘉公司应于2019年11月16日前支付天凯利公司剩余第一期工程量包干价的17%，计314500元，于2020年5月10日前支付工程质保金55000元，合计工程款370000元，现天凯利公司郑重承诺，如优嘉公司于2021年2月11日前支付上述款项260000元，天凯利公司放弃对剩余工程款110000元的追索权，视同认为优嘉公司已全部支付完该工程款。天凯利公司出具承诺书后，优嘉公司于2021年2月10日向天凯利公司支付工程款260000元。

一审法院认为：法院的审理裁判应围绕当事人的诉讼请求进行，即天凯利公司要求优嘉公司支付违约金185000元是否合法有效并成立。根据天凯利公司与优嘉公司达成的民事调解内容，优嘉公司未按约定工程款支付时间节点支付工程款应承担违约责任即承担总工程款10%的违约金185000元，事实上优嘉公司确实未按约定工程款支付时间节点支付，这构成违约，但天凯利公司出具承诺书针对优嘉公司未按时间节点支付工程款，明确表态若优嘉公司能在2021年2月11日前支付260000元，则放弃剩余工程款110000元，且视同优嘉公司支付完全部工程款，显然这一承诺是对工程款支付时间节点的变更，优嘉公司认可承诺书并按承诺书在2021年2月10日向天凯利公司支付了260000元，该承诺书经优嘉公司认可即具有合同的性质，对双方均具有法律拘束力，故天凯利公司已经放弃了要求优嘉公司承担违约金的权利，天凯利公司现再按民事调解书确定的工程款支付时间节点主张违约金，有失诚信，于法无据，不予支持。综上所述，为保护当事人的合法权益，维护良好社会经济秩序，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第五百零九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回天凯利公司的诉讼请求。案件受理费已减半收取计2000元，由天凯利公司负担。

本院认定事实与一审判决一致。

本院认为，意思表示可以明示或默示的方式做出。所谓明示的意思表示就是行为人以作为的方式，使得相对人能够直接了解到意思表示的内容。默示的意思表示是指行为人虽没有以语言或者文字等明示方式作出意思表示，但以行为的方式作出了意思表示。这种方式虽不如明示方式那么直接表达出了意思表示内容，可通过其行为推定出其作出一定的意思表示。但默示的意思表示除法律直接规定和当事人事先约定外,尚须经过表示,才具有法律意义,才契合合同自由原则。

从本案来看，首先，天凯利公司与优嘉公司在红花岗区人民法院达成调解，系双方真实意思表示,合法有效,双方均应依照协议约定履行自己的义务。天凯利公司按约完成施工，经验收合格后，优嘉公司应依约支付工程款和保证金，优嘉公司在约定时间内，未支付工程款和保证金，已构成违约，应承担相应的违约责任。其次，天凯利公司的项目负责人在2021年2月9日向优嘉公司出具一份《承诺书》（落款日期为2020年2月9日），明确对工程款支付的金额及时间作了承诺，并未提及对案涉违约责任作明示的承诺。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十条“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”的规定，天凯利公司没有明示放弃违约金,不能当然的认定天凯利公司放弃。第三,法律既应对信守约定者的合法权利予以保护,对违约等各种不法行为苛以制裁,以宣告法律规范保护的目的,也应对当事人磋商期间的合同自由及当事人的意志自由给予充分尊重,前者保护的是合同当事人经充分协商合同成立后,各方完全依约正当履行所能获得的正当利益,后者保障的是合同自由缔结,确保合同充分反映当事人自由意志。本案当事人的纠纷达成调解以后，均应按约履行。因优嘉公司的违约,天凯利公司并没有对优嘉公司应承担的违约责任明确表示同意或者能以符合法律规定、当事人特别约定推定默示同意放弃。一审将当事人一方意欲达成的目的解释成双方达成一致的必然性,显然忽视了合同自由原则,没有合理保护另一方缔约的自由意志。同时,优嘉公司在约定的时间内未付工程款,按照双方的约定就应支付违约金,本身就是对欠付行为的否定评价。而且,当事人亦可就欠付工程款违约进行约定,法律只是为当事人的合法约定提供履行保障。不能将欠付工程款与对拖欠工程款褒奖的问题联系在一起,前者是合同当事人约定的结果,体现的是当事人的合同自由;后者是不履行合同约定义务的否定评价,两者处于不同层面、价值判断标准也不相同。一审将其在同一层次进行评判,有失妥当。第四，根据（2019）黔0302民初2091号民事调解书第四、五条约定可知，涉案工程总价为1850000元，一方违约应承担工程总价10%的违约责任。现优嘉公司已构成违约，应承担10%的违约责任，故对天凯利公司请求优嘉公司支付违约金的主张予以支持。

综上所述，天凯利公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百四十条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:

一、撤销遵义市红花岗区人民法院（2021）黔0302民初5124号民事判决；

二、由深圳市优嘉装饰设计工程有限公司在本判决生效十日内支付贵州天凯利电力建设有限公司违约金185000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间债务利息。

一审案件受理费2000元,二审案件受理费4000元,共计6000元由深圳市优嘉装饰设计工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　滔

审 判 员　　袁晶晶

审 判 员　　娄　强

二〇二一年十月十九日

法官助理　　沈桃武

书 记 员　　饶正娇