白银宁珠电力工程有限责任公司与定西祁连山水泥商砼有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)甘11民终702号

上诉人(原审被告)：定西祁连山水泥商砼有限公司。

法定代表人：廖敏武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周继斌，甘肃正天合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：ＸＸ晖，甘肃正天合律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***珠电力工程有限责任公司。

法定代表人：舒伟，该公司总经理。

上诉人定西祁连山水泥商砼有限公司(以下简称定西祁连山商砼公司)因与被上诉人***珠电力工程有限责任公司(以下简称***珠电力公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安定区人民法院(2017)甘1102民初1804号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

定西祁连山商砼公司上诉请求：1、请求依法撤销原判，发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定基本事实不清。(一)将涉案合同中预留账户认定为唯一付款方式，过于片面，也不符合商业惯例和交易实际。应案涉工程款，上诉人以转帐、现金、支票、汇票、抵账等多种方式支付了数百万元，被上诉人均预以认可，其中上诉人前期支付的1401660元中的101660元是以抵账方式支付的；(二)涉案合同备注银行账户是通用的文本模式，根本无法说明仅向该账户汇款才算付款，案涉合同对付款方式无唯一、明确约定，网银转帐并非指定付款方式，转帐支票亦属付款方式，被上诉人无任何理由对收到的款项选择性认可；（三）原审判决认定双方的交易习惯为上诉人直接向被上诉人账户汇款无任何依据；（四）上诉人向被上诉人及其委托代理人支付案涉部分款项，被上诉人向上诉人出具了多份收据，被上诉人对其中的4份不认可。经鉴定，该4份收据上加盖的被上诉人的财务章与被上诉人出具的其他收据上的印章为同一印章。据此说明，被上诉人收到案涉诉争款项的事实，原审判决对此未予认定；（五）被上诉人的授权委托人徐××有合法、有效的被上诉人授权委托文书，是案涉工程中被上诉人的合法代理人，其行为代表被上诉人。徐××领取案涉款项后，被上诉人出具了相应收据，原判对此事实未予认定；（六）徐××的代理行为构成表见代理。涉案合同中账户信息处徐××代表被上诉人签字，此处徐××的签字足以说明其代表被上诉人全权负责收款事宜，且被上诉人从未就徐××的代理权限提出异议。徐××的行为足以使上诉人相信其有领款权限，其行为构成表见代理，原审判决对此事实未予认定。二、原审判决遗漏当事人，严重违反法定程序。为查明案件事实，上诉人在一审中申请追加徐××为被告，一审法院未准许。

***珠电力公司服判未答辩。

***珠电力公司向一审法院起诉请求：依法判令由被告支付原告工程款598340元及从2014年8月28日质保期届满时至2016年5月28日双方对账时按照银行贷款浮动利率（年息6.15%、4.75%）计算的利息30000元，合计628340元，并由被告承担原告追讨此款所发生的合理费用（律师费、交通费和住宿费）15000元，两次鉴定的费用均由被告负担。

一审法院认定的事实：2013年2月25日，原告***珠电力公司与被告定西祁连山商砼公司签订《甘肃祁连山水泥集团股份有限公司定西水泥粉磨工程项目合同》，被告向原告发包定西祁连山商砼公司水泥粉磨项目35KV电源线路设备及安装工程，包括设备采购、安装、试验、调试和投运。固定总价合同金额200万元。合同约定了工期、质量要求、双方的权利义务、竣工验收、工程价款支付、违约责任、质量保证、合同解除等事项。在违约责任中约定发包方违约承担同期同类银行贷款利息。双方在《协议书》签字盖章处留下了开户行及账号。被告向原告支付的多数工程款通过转账进入协议约定的账号。但2013年7月5日票号为02×84转账支票中的200000元货款、2014年1月20日022×30转账支票100000元材料款、2014年8月26日02592438转账支票的119000元、2014年11月28日02×12转账支票79340元工程款，均在收款人处书写为徐××，款项由徐××收取，总计收取498340元。2013年2月18日，原告向被告出具《投标文件签署授权委托书》，声明：舒伟系***珠电力公司的法定代表人，现授权委托***珠电力公司的徐××为我公司签署本工程的投标文件的法定代表人授权委托代理人，我承认代理人全权代表我所签署的本工程的投标文件的内容。徐××在《甘肃祁连山水泥集团有限股份有限公司定西水泥粉磨工程项目合同文件》中第一部分“协议书”上代表原告签字。因原告没有收取上述支票中的款项，遂起诉。诉讼中，原告增加要求被告支付100000元工程款，被告认可欠款事实。认定上述事实的证据有定西水泥粉磨工程项目35千伏电源线路工程合同文件、投标文件签署授权委托书、付款凭据、抵账协议、转帐支票及存根复印件等。一审法院认为，原、被告之间的建设工程施工合同合法有效，受法律保护。双方当事人均应依合同约定履行自己的义务。本案是两个公司之间签订的施工合同，双方在合同中留下了款项支付的账户，且被告也已经向原告留下的账户支付了部分工程款，但本案双方争议的498340元，经查明由徐××个人收取，这明显违反了双方在合同中的约定，且被告并没有提供原告授权徐××个人收取工程款的证据，故被告错误的将工程款支付给合同外的第三人，违反了合同的约定，被告应当承担继续履行的责任。对原告诉讼中提出，被告认可的100000元，被告应当向原告给付。原告要求被告支付498340元款项的利息30000元，符合法律规定。至于原告主张的追讨欠款所发生的合理费用15000元，原告并没有提供证据证明数额，故不能确定损失，本院不予支持。对原告的主要诉讼请求本院予以支持。被告定西祁连山商砼公司答辩认为徐××为原告涉及本合同履行的授权人员且系其员工，徐××在被告处领取了转账支票，该款应为原告已经收取；原告关于损失的诉讼请求，没有产生该费用且系原告财务混乱导致本案诉讼，被告不应承担等与本案查明的事实不符，也没有法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、被告定西祁连山水泥商砼有限公司于本判决生效后十日内偿还原告***珠电力工程有限责任公司工程款598340元，利息30000元，合计628340元；二、驳回原告***珠电力工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10223元，因适用简易程序减半收取计5112元，由被告负担。鉴定费9600元，由原、被告各负担4800元。

二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明且当事人无争议的事实及认定事实的证据予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：定西祁连山商砼公司通过银行转帐向***珠电力公司分3笔支付工程款1398000元，抵账101660元，共计支付工程款1499660元，***珠电力公司收款后分别出具了盖有***珠电力公司财务专用章的4张收据，编号分别为00×63、00×66、00×67、00×68。定西祁连山商砼公司于2013年7月5日、2014年1月20日、8月26日、11月28日通过银行转帐分别支付工程款200000元、100000元、119000元、79340元，共计498340元，转帐支票上的收款人为徐××，转账支票存根上有徐××的签字，与此支付时间和金额相对应，定西祁连山商砼公司收到盖有***珠电力公司财务专用章的3张收据和1张工商服务业统一收款收据，编号分别为00×69、00×71、00×75、09×78。经***珠电力公司申请，一审法院委托甘肃政法学院鉴定中心于2016年9月19日作出鉴定意见，认为送检的4份编号为00×69号00×71号、00×75号、09×78的收据上的***珠电力公司财务专用章印文与一审法院提供的甘肃省农村信用社印鉴卡上的印文不是同一枚印章盖印。经定西祁连山商砼公司申请，一审法院委托甘肃政法学院鉴定中心于2016年12月5日作出鉴定意见，认为送检的4份编号为00×69、00×71、00×75、09×78的收据上的***珠电力公司财务专用章印文与***珠电力公司认可的编号为00×63、00×66、00×67、00×68的4份收据的***珠电力公司财务专用章印文是同一枚印章盖印。对***珠电力公司提出尚欠工程款10万元的诉讼请求，定西祁连山商砼公司表示属实并同意给付。本院认为，案涉工程款498340元的4份收据与非案涉工程款1499660元的4份收据上的***珠电力公司财务专用章印文，经鉴定是同一枚印章盖印，虽该印文与一审法院提供鉴定机构的甘肃省农村信用社印鉴卡上的印文不是同一枚印章盖印，但非案涉工程款***珠电力公司已认可，并对相应收据上所盖印章未提出异议，充分证明***珠电力公司在案涉工程中收取定西祁连山商砼公司工程款时，使用的是同一枚财务专用章，定西祁连山商砼公司在转帐支付案涉工程款时存在未直接转入***珠电力公司开户帐号的情形，但盖有同一枚***珠电力公司财务专用章的8份收据能够相互印证，应当确认徐××经手的4笔工程款***珠电力公司已实际收到，一审判决未予认定与事实不符，本院予以纠正。

综上，本院认为，定西祁连山商砼公司主张驳回***珠电力公司要求给付498340元工程款的上诉请求成立，应予支持。对***珠电力工程有限责任公司诉请偿还尚欠10万元工程款的主张，应予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、第七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项规定，判决如下：

撤销安定区人民法院（2017）甘1102民初1804号民事判决；

二、定西祁连山水泥商砼有限公司于本判决生效后十日内给付***珠电力工程有限责任公司工程款10万元；

三、驳回***珠电力工程有限责任公司的其他一审诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10223元，因适用简易程序减半收取计5112元，鉴定费9600元，合计14712元，由***珠电力工程有限责任公司负担12253元，定西祁连山水泥商砼有限公司负担2459元。二审案件受理费9223元，由***珠电力工程有限责任公司负担7681元，定西祁连山水泥商砼有限公司负担1542元。

本判决为终审判决。

审判长　　王瑞芳

审判员　　张亚玲

审判员　　南鹏飞

二〇一七年十月三十一日

书记员　　赵雯萱