***等与北京鑫实路桥建设有限公司八工程处等债权人代位权纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京01民终6800号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年8月10日出生，住河北省邯郸市。

委托诉讼代理人：郭辉，河北智律律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京鑫实路桥建设有限公司，住所地北京市门头沟区新桥大街37号。

法定代表人：谷天利，总经理。

委托诉讼代理人：程芳，北京市玖典律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京鑫实路桥建设有限公司八工程处，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼A-4501室。

负责人：王明宇，经理。

委托诉讼代理人：程芳，北京市玖典律师事务所律师。

原审第三人：张凌，男，1967年7月8日出生，住河北省保定市。

委托诉讼代理人：葛晓升，男，北京鑫凯伟业水泥制品有限公司员工，推荐单位北京鑫凯伟业水泥制品有限公司。

上诉人***因与被上诉人北京鑫实路桥建设有限公司（以下简称鑫实公司）、被上诉人北京鑫实路桥建设有限公司八工程处（以下简称鑫实八工程处）、原审第三人张凌债权人代位权纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2021）京0109民初6334号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2022年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：改判支持***钢筋差价、盘扣支架延期费用、冬季施工费和措施费四项费用857649元，鑫实公司、鑫实八工程处承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定的鑫实公司、鑫实八工程处扣除钢筋费用按照3060元计算没有事实依据，其认定事实和适用法律错误。***与张凌均认可就案涉桥梁工程鑫实公司、鑫实八工程处向张凌以及张凌向***之间约定的结算标准为“根据清单进行结算”，没有证据证明各方约定钢筋材料费上浮20%计算。作为劳务分包人，***并无权采购钢筋，对钢筋的采购没有任何的控制力，现要求***承担钢筋价格上涨的风险并在结算款中据实扣除的说法不符合事实，更不符合公平原则。***所述的当时口头商量的钢筋价格按照招投标时的2550元/吨进行结算更符合劳务分包人的交易习惯，也更符合公平原则。同时，鑫实公司、鑫实八工程处提供的采购钢筋的合同和发票，均不能体现钢筋价格高于2550元的20%。二、一审法院认定不支持盘扣支架及冬施费用属于认定事实错误和适用法律错误。1.***在另案中申请证人出庭作证，并提交了另案判决书，证明案涉跨线桥工程由于鑫实公司额外要求冬季施工造成的盘扣支架租赁延期的事实及增加的租金数额。2.该费用属于工程量变更和增加费用，在鑫实公司、鑫实八工程处的投标文件中并不包括该费用，且对该费用的结算，龙大成曾口头称回头再说，因此该费用应据实结算，不能仅依据鑫实公司、鑫实八工程处提交的审批费用结算。3.审批费用仅系鑫实公司、鑫实八工程处与发包人之间结算的依据，鑫实公司、鑫实八工程处在上报冬施费用时并未向***进行确认，其上报的冬施费用与实际数额相差数十万元，且***曾就该费用向鑫实公司、鑫实八工程处提出异议。三、一审法院认定文明施工费双方没有约定，进而认为***的主张没有事实依据，该认定属于事实认定错误。1.根据张凌、***及鑫实八工程处当庭陈述，均认可案涉工程鑫实八工程处与张凌约定的是按照清单来进行结算，张凌也按照清单对***结算。2.***主张的措施费在鑫实公司、鑫实八工程处与发包人的投标文件中有明确的单独约定，对措施费及文明施工费进行了单独列支结算，并根据鑫实八工程处提供的最后结算清单中对此部分费用发包方也是按照清单进行了结算。四、一审法院认定鑫实公司、鑫实八工程处与张凌之间的关于工程款的约定为“双方概括意思为发包方给的工程款”，并根据该所谓的概括约定认定不应向***支付冬施费用，该事实认定明显错误。1.各方均于庭审中认可结算标准为按照清单结算，而非一审法院认定的“概括意思为发包方给的工程款”。2.冬季施工属于工程变更部分，该部分结算应根据诚实信用原则进行据实结算。五、一审法院对于鑫实公司应付张凌工程款的数额及张凌应向***支付的工程款数额认定错误。

鑫实公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

鑫实八工程处辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

张凌述称，不同意一审判决，同意***的上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令鑫实公司、鑫实八工程处向***支付工程款1427220元及利息（利率按6%计算，利息计算期间自2017年11月1日计算至实际全部履行之日）；2.鑫实公司、鑫实八工程处承担该案产生的诉讼费。

一审法院认定无争议的事实：

一、工程的承包、分包等情况。

2021年7月2日，***担任法定代表人的邯郸市方元建筑装饰有限公司（以下简称方元公司）将鑫实八工程处、张凌担任法定代表人的北京鑫凯伟业水泥制品有限公司（以下简称鑫凯公司）诉至该院，以该公司与鑫凯公司合伙从鑫实八工程处分包案涉项目为由要求鑫实八工程处向方元公司支付工程款1316220元及利息【案号为（2021）京0109民初3420号】。鑫实八工程处否认与方元公司存在分包合同关系，并表示已将张凌分包的桥梁和道路工程款共计5547225元支付给张凌（提交了该公司自制的《终点段结算费用合计》，载明桥梁658331.1，道路5443509.484，管理费-559636.9，质量保证金-559636.9（未收取），合计4982566.784，已拨款5547225。并列有具体给付5547225的明细，包括以劳务费、机械费、柴油名义给若干个公司支付的共计4047225元，及2017年底拨款1500000元，共计5547225元。），张凌认可通过找其他公司以开发票等方式收到鑫实公司共计5547225元，***表示就其施工的桥梁部分无争议的220万元左右张凌已支付给***。该院于2021年9月29日作出（2021）京0109民初3420号民事判决书，该判决书认定事实如下“鑫实八工程处提交的2015年12月23日北京市交通委员会路政局门头沟公路分局（以下简称门头沟公路分局）与北京鑫实路桥建设有限公司（以下简称鑫实公司）签订的《合同协议书》载明，门头沟分局（发包人）为实施108国道（鲁家滩村-南村）改进工程（项目名称），已接受鑫实公司（承包人）对该项目一标段施工的投标，第一标段有K12+100至K13+400，长约1.3KM，公路等级为一级公路，设计时速为60km/h，沥青混凝土路面；大中桥7座，计长1164.8m……。庭审中，鑫实八工程处、鑫凯公司一致陈述，鑫实八工程处将该项目分包给鑫凯公司法定代表人张凌。就该项目，鑫实八工程处以劳务费等名义向张凌提供的7家公司共计支付4047225元，以拨款形式支付150万元，共计支付5547225元。方元公司自认收到鑫凯公司支付的工程款220万元左右。”，该判决认为方元公司与鑫实八工程处不存在事实上的合同关系，驳回了方元公司的诉讼请求。

一审庭审过程中，各方一致陈述：门头沟公路分局将108国道二期改建的第1标段工程发包给鑫实公司，鑫实公司将该工程交由其分公司鑫实八工程处负责实施，鑫实八工程处与张凌通过口头协商，将部分工程（包括案涉的1K13+340.137跨线桥和道路）分包给了张凌，张凌又将该工程的1K13+340.137跨线桥工程及道路的挡土墙、桩板墙分包给了***。案涉工程的材料费、租赁费等均系由鑫实公司支出。案涉工程于2017年11月1日正式通车。

一审庭审中，鑫实八工程处与张凌一致陈述：双方口头约定工程款的计算方式为：按鑫实公司与发包方的招投标合同清单单价*工程量计算工程款（如有变更则以发包方的审计单价计算），鑫实八工程处扣除5%的管理费，再扣除鑫实八工程处购买的材料费等后，剩余部分为张凌应得工程款，即发包方给鑫实公司的工程款，鑫实公司扣除5%的管理费并减去鑫实公司购买的材料费等后，剩余部分归张凌。

张凌与***共同陈述：张凌将道路的挡土墙和桩板墙以及案涉跨线桥均包给***，具体工程款计算方式为：就道路的挡土墙和桩板墙，张凌收到鑫实公司的工程款，张凌扣除8%的管理费后，剩余部分给***，就案涉跨线桥，张凌收到的鑫实公司工程款均给***。但是就上述桩板墙和跨线桥的工程款，张凌要扣除5%的开票税金。

二、张凌与鑫实公司、鑫实八工程处结算材料及情况。

就张凌分包的道路和案涉跨线桥，与鑫实公司有《108一标终点道路费用统计》《108一标终点桥费用统计》《108一标终点段其他问题》，鑫实公司项目经理龙大成在上述表格上签字，落款日期为2018年4月18日。

《108一标终点道路费用统计》的合计金额为5443509.484元，其中序号4混凝土挡土墙金额共计815247元（项目部和施工队意见均为同意），序号5钢筋混凝土桩板墙金额共计1590511（项目部意见和施工队意见均为“此单价为分局审批单价，最终单价以审计结果为准”）。一审庭审中，张凌、***一致陈述该表中序号4、5即为张凌分包给***的道路的挡土墙和桩板墙。鑫实公司主张桩板墙部分体现审计报告中金额为1584757元，并要求以审计报告为准计算调整桩板墙费用。《108一标终点道路费用统计》合计5443509.484元，其中应付部分相加为5501609.484元，扣除部分共计58100元。

《108一标终点桥费用统计》载明了项目名称、单位、数量、单价、合价、备注、项目部意见、施工队意见，除：5.钻孔灌注桩（1.2m合价118800元，1.5m合价344400元）项目部和施工队意见均载明“以审计结果为准”；14.上部结构：箱梁（大棚+锅炉盘管）冬施（合价476767）；下部结构：墩柱肋板盖梁（大棚+电暖气）冬施（合价6656），项目部意见“此单价为分局审批单价，最终单价以审计结果为准”，施工队意见为“按实际发生费用为准”；天然气（扣除60100.9）、锅炉折旧（扣除24000）、棉被折旧（扣除48000）、防火棉折旧（扣除19950）、地暖盘管（扣除106920），项目部意见为“同意”，施工队意见为“同意工程量不同意扣钱”；15.扣除材料费中钢筋（442吨，单价3060，扣除1352520元）项目部意见为“材料价以招标文件20%由施工队承担风险，最终以审计单价为准”，施工队意见为“材料价以第一张发票价格或投标价为准”，混凝土（扣除1288435）项目部和施工队意见均为“材料价以招标文件20%由施工队承担风险”外，其余双方意见均为“同意”，该桥费用明细合计658331.1元。其中，应付部分相加共计5047489元，扣除部分共计4389157.9元。

《108一标终点段其他问题》载明双方对于钢筋材料单价有不同意见；措施费项目部和施工队意见均为“由领导决定”；管理费项目部意见为“以结算价的5%收取”，施工队意见为“由领导决定”；质量保证金项目部意见为“按业主要求的比例扣除5%两年后返回”，施工队意见为“同意”。

一审庭审中鑫实公司表示《108一标终点桥费用统计》系在审计结果出来前按照分局审批单价制作，基本与审计清单一致，不一致部分为非由张凌/***施工的部分（如伸缩缝系由其他人进行、混凝土冬施系鑫实公司支付的材料费）。***表示，该《108一标终点桥费用统计》中，除***起诉的这些外，其他的双方没有争议。一审庭审中，各方一致陈述，鑫实公司未扣除张凌的质保金。

三、***与张凌结算材料及情况。

***和张凌签有《工程结算单》，载明项目名称“108国道（鲁家滩-南村）改建工程第一标段”，承包人“鑫实公司”、承包人“张凌”、施工队“***”“桥梁工程完成量总价504.7万元”“装板墙241万元”“鑫实扣除材料费438.9万元”“鑫实扣管理费37.2万元”“结余269.6万元（实为目前鑫实已付款）”“张凌扣除装板墙管理费（8%）19.28万元”“张凌扣除开票税金（5%）12.5万元”“张凌扣除机械费（钩机、铲车）10万元”“张凌付***工程款第一期1953000元、第二期100000元，第三期50000元”“张凌最终应付***工程款175200元”。一审庭审中，张凌与***共同陈述：该《工程结算单》签订于龙大成对账前即签订《108一标终点道路费用统计》《108一标终点桥费用统计》《108一标终点段其他问题》前，该结算表中所载的“桩板墙”即为道路部分的挡土墙和桩板墙，体现在《108一标终点道路费用统计》序号4、5，金额共计2405758元。张凌已向***支付2278200元。

一审庭审中，张凌认可未就***起诉的金额向鑫实公司主张过权利。

四、发包方与鑫实公司的相关材料及情况

门头沟公路分局作为招标人的《108国道（鲁家滩村-南村）改建工程第1标段施工招标文件》第二章投标人须知3.2主要材料价格载明带肋钢筋价格为2550元每吨；第四章合同条款格式第二节中关于项目专用合同条款第16价格调整载明“第16.1.2细化为：若工程开工后，当发生计量支付当月北京公路造价信息网公布的造价信息中钢材、水泥混凝土......的价格涨幅超过开标当月造价信息中相应价格的20%时，发包人将对上述材料进行价格调整，价格调整仅限于超出20%范围以外的部分；降幅超过......如发生以上单价调整，仅针对材料价差，不因材料单价的调整而调整工程项目的单价或取费等。需要进行价格调整的材料，其单价和采购数应由监理人复核，监理人确认需调整的材料单价及数量，作为调整工程合同价格差价的依据......其余材料、机械、人工的市场价格涨落发包人将不对合同价格进行调整”；第五章工程量清单1.工程量清单说明1.2载明“本工程量清单应与招标文件中的投标人须知、通用合同条款、专用合同条款、技术规范及图纸等一起阅读和理解”2.投标报价说明2.2载明“除非合同另有规定，工程量清单中有标价的单价和总额价均已包括了为实施和完成工程所需的劳务、材料、机械......税费、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险”4.其他说明4.6载明“本工程涉及的各种配合费用、冬雨季施工措施费用、拆迁配合费用、受拆迁影响增加费用、赶工措施费用、各标段之间施工影响增加费用、......等费用均包括在单价中，不单独计量，且工期不予延长”。

鑫实公司提交的《北京市交通委员会门头沟公路分局108国道（鲁家滩村-南村）改建工程部门评审报告》（中竞发咨字【2019】1939号）显示：（一）主文部分载明第1标段开竣工日期为2016年8月8日-2017年9月30日，施工单位为鑫实公司，送审结算金额16407.299500万元，审定结算金额为16399.776260万元，审减金额7.523240万元；（二）该评审报告《公路建设工程竣工结算审核汇总表》载明第1标段第400章桥梁工程中案涉1K13+340.137跨线桥送审及审定金额均为5777015元；（三）《公路建设工程竣工结算审核明细对比表》载明第1标段第100章总则的计费明细包括竣工文件、施工环保费、安全生产费、临时道路修建、养护与拆除，第200章为路基明细（其中序号66-71，102-105为装板墙，审定金额共计1584757元。），第300章为路面明细，第400章为桥梁工程明细；第400章桥梁工程明细中显示：1.案涉1K13+340.137跨线桥明细包括了“变更部分”，该变更部分包括：①“403-2下部结构钢筋”带肋钢筋（HRB400），送审及审定单价均为4.4元/kg，②B405-1-a及B405-1-a的钻孔灌注桩（入岩补差）（一审庭审中各方一致表示为案涉争议的桩基补差），送审及审定金额分别为58330元、204689元，③410-2混凝土下部结构C40混凝土墩柱送审及审定金额为4974元，④B415-4胎体增强双涂层桥面防水层送审及审定金额为95882元，⑤416-5抗震设施中包括：-c抗震设施C（送审及审定金额为13600）、箱梁（大棚+锅炉盘管）冬施（送审及审定金额为476767元）、墩柱肋板盖梁（大棚+电暖气冬施）（送审及审定金额为6656元）、混凝土冬施（送审及审定金额为22334元）。（四）第1标段《竣工结算其他费用审核明细汇总表》载明1.钢材补差（2016年10月-2017年7月）4332456元，钢材补差（2016年10月-2017年9月）463656元，扣减原清单内冬施费用-68942元......。（五）《第一期钢材补差（2016年10月-2017年7月）》和《第一期钢材补差（2016年10月-2017年7月）》中带肋钢圈（包括不同型号）开标当月单价均为2300元/吨，补差当月单价（2950元-3850元/吨不等），补差金额在196.48-1803.99元/吨不等。一审庭审中，鑫实公司表示，2017年之前，该公司年中（补差当月信息价格-开标当月信息价格*1.2）*（1+3.41%）进行申报补差单价，2017年之后，按照【补差当月信息除税价格*（1+17%）-开标当月信息价格*1.2）】*（1+3.41%）进行申报补差单价。另，除变更部分的冬施外，其余部分综合单价已包含冬施费用，故审计结果中将综合单价中包含冬施部分费用扣除。

当事人有争议的事实和证据为：

一、张凌是否尚欠***工程款。***表示张凌已向其支付了无争议部分的工程款2278200元，但就其起诉的部分，张凌未支付。张凌表示已向***陆续支付2278200元，其不欠***工程款，***起诉的部分，其确实未向鑫实公司主张过。鑫实公司、鑫实八工程处提交了***与张凌的《工程结算单》【载明桥梁工程完成量总价504.7万元，桩板墙241万元，鑫实扣除材料费438.9万元，鑫实扣管理费37.2万元，结余269.6万元（实为目前鑫实已付款），张凌扣除桩板管理费（8%）19.28万元，张凌扣除开票税金（5%）12.5万元，张凌扣除机械费10万元，张凌付***工程款（第一期1953000元，第二期100000元，第三期50000元），张凌最终应付***工程款175200元】，主张1.该表中鑫实扣除管理费即为（桥梁总量+桩板墙）*5%，***认可该管理费扣除方式；2.根据该表张凌尚欠***175200元，***应在175200元范围内行使代位权。***、张凌认可该结算单的真实性，但不认可证明目的，主张结算单中不能体现张凌与***关于管理费扣除的约定，也不能体现张凌与鑫实八工程处之间管理费的约定，该欠付的175200元张凌已支付给***，本次起诉的金额不包括175200元。

二、鑫实公司是否按照《108一标终点桥费用统计》《108一标终点道路费用统计》向张凌支付了费用。鑫实公司主张已支付了该部分费用，提交了该公司自制的《终点段结算费用合计》【载明桥梁658331.1，道路5443509.484，管理费-559636.9，质量保证金-559636.9（未收取），合计4982566.784，已拨款5547225。并列有具体给付5547225的明细，包括以劳务费、机械费、柴油名义给若干个公司支付的共计4047225元，及2017年底拨款1500000元。共计5547225元】，鑫实公司主张桥梁658331.1与《108一标终点桥费用统计》合计一致，道路5443509.484与《108一标终点道路费用统计》合计费用一致，管理费系与张凌口头约定时工程量价款（桥部分为4993939，路部分为6198799，共计11192738元）*5%统一扣除，未扣张凌的质量保证金，实际支付给张凌5547225元。张凌不认可鑫实公司已支付5547225元。该院向其释明，因其在（2021）京0109民初3420号案件中认可收到5547225元，如其反言，需提交反证，并说明收到的钱的具体明细。在该院指定的举证期限内，张凌未提交反证。对于鑫实公司自制的《终点段结算费用合计》，虽无张凌签字，但该统计表明细与其他证据能相互印证，***诉至法院时亦要求的是鑫实公司“多扣除部分”“尚应支付的部分”，故该院对于鑫实公司关于已按照《108一标终点桥梁费用统计》《108一标终点道路费用统计》向张凌支付了费用的主张予以采纳。

三、鑫实公司、鑫实八工程处是否就案涉项目还应向张凌支付款项。***主张鑫实公司、鑫实八工程处尚应支付款项1427220元，具体包括：1.钢筋费用扣费不合理。应按投标价2550元每吨扣除，但鑫实公司计算工程款时却按照每吨3060元扣除，用量为442吨，多扣工程款225420元；2.因赶工而冬季施工致使盘扣支架租赁期增加，租赁费虽系鑫实公司支付，但该公司在总工程款中扣除该延长期的租赁费后导致***总工程款减少，该增加部分的租赁费218150元不应扣除。3.因赶工而冬季施工，***支出搭保温大棚，租木板、铺板，盘加热管，加热用油等增加费用406050元（后附表），鑫实公司仅结220000元。4.桩基因地质变更增加费用暂计160300元，最终按发包方支付的价格为准。5.冬季施工措施费未支付（包括临时住宿、水、电、文明施工、安全防护等，费用合计263100元。）6.管理费多扣除21.95万元，管理费在总工程款扣除鑫实公司垫付的材料费后*5%，但鑫实公司按照总工程款的5%扣除了管理费。（一）就钢筋费用扣除不合理，***提交了证据一、有鑫实八工程处项目经理龙大成签字的《108一标终点桥费用统计》（第15项扣除材料费中钢筋部分载明“数量442T”“单价3060”，“合计-1352520，”项目部意见“材料价以招标文件20%由施工对承担风险，最终已审计单价为准”，施工队意见“材料价以第一张发票价格或投标价为准”）、证据二2021年4月14日有张凌、***、龙大成在内的谈话录音【***表示“16年左右张总的一个副总给我谈的，中标的清单价扣除钢筋混凝土等材料费，剩下的是施工费。当时说的钢筋按照2200一吨，混凝土290一方，按这个看能不能干，就是这个情况，至于冬季施工是后来变更的”。张凌表示“刚开始没说冬季施工，其实找个活不冬季施工还可以，分两期进行箱梁施工，可以省不少费用，包括设备、木方、模板可以用两次，本来约定碗扣价，鑫实非要统一盘扣价，这一块也多出不少费用......我和鑫实没细谈，就是按清单来......冬施原来是没有的，后来为了赶工期要求冬施，抢工期，各自费用肯定会高（冬施有约定吗？）没有，没细谈......有变更的这块一直没解决”】、证据三（2021）京0109民初3420号质证笔录，鑫实八工程处自认招标价为2550元/吨。（二）就盘扣支架多扣除费用，***提交了以下证据：证据一《108一标终点桥费用统计》(第15项扣除材料费中显示盘扣支架扣除523588元，施工队意见、项目部意见均载为“同意”），***主张因冬季施工造成工程延期40多天，盘扣支架租赁费虽均为鑫实公司负担，但多支出的40多天的租赁费从总工程款中扣除，造成***亏损，不应扣除，***在该行表示同意，是想在冬季施工处主张。（三）就冬季施工费用，***提交了证据四、***自制的冬施费用表及有案外人签字的收据2张（分别为吊车吊装棉被台班费8000元、木架板租赁费110400元）、***自制的冬施铺架板棉被人工表、冬施拆架板棉被人工表、送棉被人工表、案外人丁学峰签字的柴油费收据11张。（四）就文明施工费用的负担，***提交了证据五、其自制的措施费清单、案外人的收据、租房协议及收条、自制的零用工表。（五）就桩基费用，***主张按照审计报告结算。（六）就管理费的扣除。***主张应在扣除材料费后*5%。

鑫实公司、鑫实八工程处认可证据一、二、三的真实性，不认可证据四、五的真实性，不认可上述证据的证明目的。（一）关于钢筋，鑫实公司与张凌约定材料采购价款从承包费用中扣除。发包方的招标文件16.1.2条款中写明：若工程开工后，当发生计量支付当月北京公路造价信息网公布的造价信息中钢材、水泥混凝土、沥青混凝土、火工材料的价格涨幅超过开标当月造价信息中相应价格的20％时，发包人将对上述材料进行价格调整，价格调整仅限于超出20％范围以外的部分。2016年12月，北京市公路对钢筋材料指导价格均价为3250元／吨。2016年至2017年施工期间，鑫实公司采购钢筋价格远高于政府指导价格3250元／吨，钢筋平均采购价格为3580.2元／吨。鑫实公司根据招标文件及采购情况，按投标时钢筋材料单价2550元／吨为基数，按2550元／吨＊1＊＋2550元／吨＊20％的涨幅系数，即3060元／吨的单价，扣除钢筋费用并无不当之处。（二）关于盘扣支架及（三）冬施费用。盘扣支架租赁，以及搭保温大棚，租木板、铺板，盘加热管，加热用油等均为***主张的冬施增加费用，但鑫实公司已按照发包方的审计报告向张凌支付（审计报告11页中263序号＋264序号，即476767＋6656＝483423元），根据审计报告，业主方并未多支付此项费用。***主张的数额都是其单方计算而来，无客观证据证明，双方一开始就约定以综合单价的方式结算。对于这两项费用应属于***自身承担部分，无权向我公司主张；根据招标文件第五章，工程量清单说明4.6条款“本工程涉及的各种配合费用、冬雨季施工措施费用、拆迁配合费用、受拆迁影响增加费用、赶工措施费用、各标段之间施工影响增加费用、标准化施工涉及的费用、平安工地建设费用、项目中治理超限超载运输等费用均包括在单价中，不单独计量，且工期不予延长”。但经多方协调后建设单位给予了冬施补偿，同时该公司按施工范畴全额补偿给了张凌施工队。（四）关于文明施工费用。双方并未约定该费用，***主张无事实依据。所有项目均为综合单价，不单独列支，而且在施工前已向施工队交付工程量清单及施工图纸，明确所有费用均包括在综合单价内（见证据材料：1．工程量清单汇总表（张凌队）；2．招标文件100页2.2条款，除非合同另有规定，工程量清单中有标价的单价和总额价均已包括了为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、保险、税费、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险）***提交的证据材料，未有我公司的确认，均为单方出具，不能证明存在该项费用的约定和发生。（五）关于桩基费用。桩基因地质变更增加费用暂计160300元。审计报告第10页，序号为256、257，金额为58330＋204689＝263019元。即为本项目的补偿费用，属于变更另行商议项目。但张凌施工段落，工程地质实际上并未有太大的变化，建设单位给予的补偿也是综合考量；对于变更项目我方并不同意全额给予施工队。（六）关于管理费。材料由鑫实公司统一进行采购，有人员、质检、税费等成本的支出，故理所应当扣除管理费用。从张凌与***之间的工程结账往来中可以体现张凌是同意并按照约定的结算总价5％的管理费履行合同义务的。

张凌认可***证据的真实性和证明目的。

鑫实公司、鑫实八工程处就其主张提交了证据七、鑫实公司与案外人公司北京飞天盛业商贸有限责任公司（以下简称飞天公司）的材料采购合同（约定钢筋采购价格为浮动价格，按照采购时市场价格确定）、飞天公司营业执照、银行开户许可证、企业统一社会信用代码证明、开票办款信息复印件，证据八鑫实公司作为购买方飞天公司作为销售方的增值税普通发票10张，证据九鑫实公司自制钢筋购买费用统计表（均价为3580.2元/吨），证据十2016年12月北京公路指导价格截屏照片（无法登录网站出示原件），证据十一、发包方的招标文件（施工招标文件第二章投标人须知3.2主要材料价格中列明案涉的带肋钢筋单价为2550元每吨，第四章合同条款格式第二节中关于项目专用合同条款第16价格调整载明“第16.1.2细化为：若工程开工后，当发生计量支付当月北京公路造价信息网公布的造价信息中钢材、水泥混凝土......的价格涨幅超过开标当月造价信息中相应价格的20%时，发包人将对上述材料进行价格调整，价格调整仅限于超出20%范围以外的部分；降幅超过......如发生移送单价调整，仅针对材料价差，不因材料单价的调整而调整工程项目的单价或取费等。需要进行价格调整的材料，其单价和采购数应由监理人复核，监理人确认需调整的材料单价及数量，作为调整工程合同价格差价的依据......其余材料、机械、人工的市场价格涨落发包人将不对合同价格进行调整”），证据十二、鑫实公司的投标文件，证据十三、合同协议书，证据十四、审计报告。

***、张凌质证称：证据七、八的真实性、合法性认可，关联性不认可。采购合同中并未明确约定采购钢材的价格，采购交货时间为2016.7.15-2016.12.31之间，而根据鑫实公司、鑫实八工程处提供的证据八、九等证据显示，涉案工程钢筋采购时间并非仅仅存在于2016.7.15-2016.12.31之间。两个证据相互矛盾，不能真实证明钢筋采购的具体价格情况，存在倒开发票、虚开发票的可能和事实，不能证明案涉钢筋采购的实际价格。证据九系自制，真实性、合法性、关联性均不认可。证据十真实性、合法性、关联性均不认可。证据十一至十四的真实性认可，证明目的不认可。主张措施费在《公路建设工程竣工结算审核明细对比表》第1标段第100章总则中的施工环保费中有体现，为单独计费。

该院将在判决论理部分，根据法律规定，结合双方举证质证情况，对上述有争议的事实进行论述。

一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”，第七十四条第二款的规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以分支机构管理的财产承担，不足以承担的由法人承担”。应该注意的是，该案中，***以张凌怠于向鑫实八工程处、鑫实公司主张工程款为由提起代位权之诉，故***行使代位权应在张凌欠付***工程款范围内，审查鑫实八工程处、鑫实公司应付工程款金额。在审查鑫实八工程处、鑫实公司是否应付工程款及金额时，应以鑫实八工程处与张凌的约定为准。该案中，根据上述法律规定，结合诉辩双方意见，本案争议焦点有三：一是张凌是否欠付***工程款及金额；二、鑫实公司、鑫实八工程处是否欠付张凌工程款及金额；三、张凌是否有怠于向鑫实公司、鑫实八工程处行使权利，影响***对张凌债权的实现。因根据张凌和***的一致陈述，其二人结算的基础为鑫实公司应付张凌的工程款，故该院先就鑫实公司、鑫实八工程处是否欠付张凌工程款及金额进行论述。

应该注意的是，对于鑫实公司应付张凌的工程款，以及张凌应付***的工程款，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。该案中，鑫实八工程处将鑫实公司承包工程的部分分包给无资质的个人张凌，张凌将部分分包给无资质的个人***，均发生在民法典施行前，故该院应依法适用当时的法律、司法解释来处理本案争议。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。该案中，鑫实公司、鑫实八工程处与张凌的分包合同，张凌与***的分包合同均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故合同虽无效，但仍可参照双方约定计算应付工程款。

一、关于鑫实八工程处、鑫实公司是否欠付张凌工程款及金额。根据张凌与鑫实八工程处的一致陈述，关于案涉跨线桥，双方概括意思为发包方给的工程款，鑫实公司只赚取5%的管理费，且在扣除鑫实公司实际支付的费用后，剩余部分归张凌。故除双方事后有特殊约定，均应以该思路处理张凌就跨线桥应得工程款事宜。关于管理费的扣除，鑫实八工程处与张凌均陈述为先扣除5%的管理费，再扣除鑫实八工程处支出的费用，故对于***关于鑫实公司应在扣减材料费后再扣除5%管理费的主张，该院不予采纳。

关于案涉跨线桥应付款部分。首先，关于因冬施引起的费用问题。根据张凌与鑫实八工程处的概括约定，发包方给付金额，鑫实公司扣除5%管理费，扣除鑫实公司实际支出的购买费为张凌应得费用。张凌表示鑫实八工程处未与其就需要冬季施工进行表示，鑫实八工程处表示最开始就明确表示需要冬施，在双方表述不一致且均未提交证据的情况下，均应按照双方概括约定思路处理。就双方有争议的箱梁（大棚+锅炉盘管）冬施和墩柱肋板盖梁（大棚+电暖气冬施）冬施费用，发包方审计的冬施费用为476767元、6656元，与《108一标终点桥费用统计》所列一致。***主张按照其实际支付费用要求冬施费，无合同和法律依据，该院不予支持。

关于措施费等。根据审计报告，就案涉跨线桥发包方并未给予措施费，张凌亦表述未与鑫实八工程处约定措施费且其未主张过措施费，故***要求措施费无合同和法律依据，该院不予支持。

关于桩基变更费用。根据张凌与鑫实八工程处的概括约定，发包方给付金额，鑫实公司扣除5%管理费，扣除鑫实公司实际支出的购买费为张凌应得费用。审计报告显示就案涉跨线桥，B405-1-a及B405-1-b的钻孔灌注桩（入岩补差）送审及审定金额分别为58330元、204689元，共计263019元，鑫实公司及鑫实八工程处主张不应全部给予张凌，没有依据。对于***关于该部分共计263019元应给付张凌的主张，该院予以采纳。

其次，关于案涉跨线桥应扣除部分。首先，关于带肋钢筋款的扣除问题，投标清单中并未单独做特别约定，根据张凌与鑫实八工程处最开始的概括性约定，应为就该部分发包方给付价格，鑫实公司扣除5%管理费，扣除鑫实公司实际支出的购买费为针对该部分张凌应得费用。***要求按照2550元扣除钢筋费，无合同和法律依据。鑫实公司主张钢筋均价高于3060元/吨，提交了钢筋购买合同、发票等，***不予认可但未提交反证，该院对于鑫实公司的主张予以采纳。鑫实公司钢筋采购均价超过3060元，该公司主张按照3060元/吨扣除费用，该院不持异议，对于***关于鑫实八工程处多扣钢筋费的主张，该院不予采纳。其次，关于冬施支出的费用问题。根据鑫实八工程处与张凌的约定，对于鑫实八工程处支出的费用，应予扣除，在***认可鑫实八工程处确实支付天然气、购买锅炉、棉被、防火棉等情形下，其关于同意工程量不同意扣钱的意见无合同和法律依据，该院不予支持。关于盘扣支架租赁费，确为鑫实公司实际支出，***关于因冬施多支出部分不应扣除的主张，该院不予采纳。

综上，关于鑫实公司是否应付给张凌工程款，应按照张凌、***施工部分发包方给付的金额-该金额的5%-鑫实公司支出的材料费等费用-鑫实公司已支付的工程款。案涉跨线桥张凌、***施工部分发包方给付的金额，应为《108一标终点桥费用统计》中双方一致陈述应付部分5047489元+前述鑫实公司应支付的桩基变更部分263019元，共计5310508元。鑫实公司支出的材料费等与《108一标终点桥费用统计》扣除部分一致，应为4389157.9元。扣减后鑫实公司应付费用为（5310508元*95%-4389157.9元=）655824.7元。就路的工程，张凌并未提出对《108一标终点道路费用统计》的异议，鑫实公司就桩板墙金额主张按照审计报告的1584757元计算，符合该统计表中双方意思表示，该院予以采纳。该道路张凌应得费用，根据《108一标终点道路费用统计》中应得费用应为5501609.484-桩板墙部分该统计表与审计报告的差价（1590511元-1584757元=5754）为5495855.484，扣除部分为58400，扣除管理费后张凌应得费用为（5495855.484*95%-58400=）5162962.71元。就案涉张凌分包的案涉跨线桥和道路，张凌应得工程款为（655824.7元+5162962.71元=）5818787.41元。鑫实公司已支付5547225元，尚欠271562.41元。

二、关于张凌是否欠付***工程款及金额。根据张凌和***的一致陈述，张凌将道路的挡土墙、桩板墙以及案涉跨线桥分包给***。就挡土墙和桩板墙，张凌收到鑫实公司的工程款，张凌扣除8%的管理费后，剩余部分给***，就案涉跨线桥，张凌收到的鑫实公司工程款均给***。就上述桩板墙和跨线桥的工程款金额，减去10万元机械费后，张凌要扣除5%的开票税金。如前所述，就桩板墙鑫实公司应付张凌1584757元，就挡土墙鑫实公司应付张凌815247元，上述相加（1584757+815247=）2400004元，扣除8%管理费后，张凌应给***2208003.68元。就案涉跨线桥，鑫实公司应付张凌655824.7元，张凌应将该655824.7元给***。上述两项金额相加（2208003.68+655824.7），扣除10万元机械费后，再扣除5%开票税金后，张凌应付***（2763828.38*95%=）2625636.961元。根据鑫实公司提交的***与张凌的结算单，结合***自认，张凌已支付给***共计2278200元，张凌尚欠***（2625636.961-2278200=）347436.961元。

关于逾期工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。***主张自正式通车之日即2017年11月1日，张凌应给***逾期付款利息，鑫实公司、鑫实八工程处应给张凌逾期付款利息，该院不持异议，但应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故逾期利息应在2019年8月19日前按全国银行间同期同类贷款利率，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准。

三、关于张凌是否怠于向鑫实公司、鑫实八工程处怠于行使权利。根据庭审中张凌自认，其未向鑫实公司、鑫实八工程处主张权利，故对于鑫实公司、鑫实八工程处关于张凌未怠于行使权利的答辩意见，该院不予采纳。

张凌尚欠***工程款347436.961元及逾期利息，鑫实公司、鑫实八工程处尚欠张凌271562.41元及逾期利息，故***要求鑫实公司、鑫实八工程处支付的应以271562.41元工程款及逾期利息为限。对于超出部分诉讼请求，该院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款、第五百三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、鑫实公司、鑫实八工程处自该判决生效之日起七日内向***支付271562.41元及逾期利息（以271562.41元为基数，自2017年11月1日起计算至实际付清之日止，2019年8月19日前按全国银行间同期同类贷款利率，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率）；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，***为支持其上诉请求向本院提交以下证据：1.2018年9月17日上午会议录音，证明施工过程中盘扣支架产生延期，垫层加厚、冬施天然气加热保暖的额外施工费用，都属于施工的变更和增加，应该据实结算；2.微信聊天截图及2016年10月钢材价格表，证明被上诉人2017年1月15日之前采购的钢筋已经完成采购并用于案涉跨线桥，钢筋采购价格不应按照此后被上诉人购进的钢材价格计算；3.案号（2021）京0109民初3420号的庭审笔录，证明***在当时申请证人出庭证明延期的盘扣支架费用183079元。经质证，鑫实公司及鑫实八工程处称上述证据不属于二审程序中的新证据，认可证据1的真实性，不认可证明目的；认可证据2的真实性，不认可关联性及证明目的；对证据3的真实性不确定，对关联性不认可。张凌认可***提交的上述证据。经审查，本院认为，上述证据无法证明***的主张，本院对***提交上述证据的证明目的不予采信。

鑫实公司、鑫实八工程处及张凌均未向本院提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，还有各方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。

本院认为，综合当事人诉辩主张，本案争议焦点系一审法院对***上诉的案涉钢筋款扣除、盘扣支架费用扣除、冬施费用及措施费的认定是否正确。

《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。”依据该条规定，代位权是指债务人怠于行使权利，债权人为保全债权，以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利。具体至本案，***向鑫实公司及鑫实八工程处行使权利，应以张凌对鑫实公司及鑫实八工程处享有的债权为依据。鑫实八工程处与张凌已达成工程款结算方式，即发包方给付鑫实公司的工程款，鑫实公司扣除5%的管理费并减去鑫实公司实际支出的购买费，剩余部分归张凌。依据上述结算方式得出的工程款应为张凌对鑫实公司及鑫实八工程处享有的债权，***应在该债权基础上主张其相关权利。第一，关于案涉钢筋款扣除的问题。招标文件3.2条规定：“主要材料价格载明带肋钢筋价格为2550元每吨”，16.1.2条的规定：“若工程开工后，当发生计量支付当月北京公路造价信息网公布的造价信息中钢材、水泥混凝土......的价格涨幅超过开标当月造价信息中相应价格的20%时，发包人将对上述材料进行价格调整，价格调整仅限于超出20%范围以外的部分。”鑫实八工程处及鑫实公司提交了案涉钢筋采购合同、发票等证明案涉钢筋实际采购价格高于案涉合同约定价款的20%，在此情形下，一审法院按照鑫实公司及鑫实八工程处主张的3060元/吨的价格扣除案涉钢筋款并无不当，本院予以确认。第二，关于盘扣支架费用扣除的问题。***主张因额外冬施产生的盘扣支架费用不应扣除，但鑫实八工程处与张凌就冬施问题未达成新的结算意见，应根据双方之前的工程款结算方式进行结算。***主张的该笔盘扣支架费用确为鑫实公司实际支出的费用，应当予以扣除。第三，关于冬施费用的问题。如上所述，鑫实八工程处与张凌就冬施问题未达成新的结算意见，鑫实公司已依据双方之前的工程款结算方式与张凌就冬施费用进行了结算，***主张应按其实际产生的冬施费进行结算依据不足，本院不予支持。第四，关于措施费的问题。张凌未与鑫实八工程处约定措施费，就案涉跨线桥发包方并未给予鑫实公司单独的措施费，故***要求鑫实公司向其支付措施费依据不足，本院不予支持。

当事人提交的其他证据材料及发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，本院不予一一评述。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12376元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　杜卫红

审 判 员　范术伟

审 判 员　黄　闯

二〇二二年九月三十日

法官助理　田　心

书 记 员　孙思腾