**与北京锦程前方科技有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终3398号

上诉人（原审原告）：**，女，1994年1月7日出生，汉族，住山东省滨州市。

委托诉讼代理人：杜传令，山东瀛岱律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京锦程前方科技有限公司山东分公司，住所地济南市。

负责人：戴丽华，总经理。

委托诉讼代理人：杜贵芳，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：李新保，山东易济律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人北京锦程前方科技有限公司山东分公司（以下简称锦程科技山东分公司）劳动争议一案,不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初6927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费用由锦程科技山东分公司承担。事实与理由：一审法院认定双方在2016年7月至2017年7月不存在劳动关系，属于认定事实与适用法律错误。1.双方签订合同虽然名为《实习协议》，但从双方所签协议中工作岗位明确、劳动报酬亦不显著低于同行业劳动者的劳动报酬等内容看，**提供的劳动显然不同于在校大学生以学习为目的而进行的社会实践活动。且**在2016年7月份入职时虽未毕业，但其已经完成学校全部课程学业，从入职到毕业从未因学校事宜请过假，一审法院认定**的主要任务还是学习严重与事实不符。2.在**已经完成了主要学习任务的情况下，其去用人单位就不是勤工俭学而是以就业为目的，主观上具有就业愿望、主要时间可以用于工作，且用人单位已经知道**为大学生的情况下，与其签订实习协议是为了建立稳定的劳动关系，而**实际每周工作六天，每天工作至少8小时，完全超出全日制劳动合同的特点，本案应当认定双方之间建立了劳动关系。3.退一步讲，一审法院即便认定双方2016年7月16日至2017年7月16日期间不存在劳动关系，在2017年7月16日后锦程科技山东分公司继续用工而没有与**签订劳动合同的情况下，应当支付2017年9月15日至2018年2月期间的双倍工资。4.根据一审提交的济南市中院、南京市中院及济南市市中区法院的判决书可以认定未毕业大学生作为劳动者的资格。

锦程科技山东分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回**的上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1、请求判决**与锦程科技山东分公司从2016年7月至2018年2月之间存在劳动关系；2、判决支付经济补偿金5149.6元；3、判决支付加班费15093.65元；4、判决支付带薪年休假加班工资1775.7元；5、判决支付拖欠的2016年7月工资558.62元，2018年2月工资2574.8元；6、判决支付2016年8月至2017年6月双倍工资26681.37元。

一审法院认定事实：**与锦程科技山东分公司签订《实习协议》，约定实习时间为2016年7月16日至2017年7月16日，实习前三个月为试用期。主要工作为销售，按不定时工作制工作。锦程科技山东分公司每月15日左右以货币形式通过银行以转账方式向**支付实习工资。自2017年7月至2018年2月期间，锦程科技山东分公司为**交纳了社会保险费。2018年2月22日，**以单位自2016年7月以来每周六令其加班并未安排调休、未享受过带薪休假、未缴纳社保、未签订书面劳动合同，拖欠其2016年7月工资为由，向锦程科技山东分公司邮寄解除劳动关系告知书。**离职前12个月的平均工资为2574.8元。

2018年3月6日，**向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁：1、裁决申请人与被申请人之间从2016年7月至2018年2月存在劳动关系；2、裁决支付经济补偿金5149.6元；3、裁决支付加班费15093.65元（2016年7月至2018年2月周六加班费）；4、裁决支付带薪年休假加班工资1775.7元；5、裁决支付拖欠的2016年7月工资558.62元，2018年2月工资2574.8元；6、裁决支付2016年8月至2017年6月双倍工资26681.37元；7、裁决被申请人为申请人补缴社会保险费。2018年4月16日，该委作出济历下劳人仲案[2018]135号裁决书，裁决：1、锦程科技山东分公司支付**2018年2月工资2574.8元；2、驳回**的其他仲裁请求。**不服该仲裁裁决第一项，在法定期限内诉至一审法院。锦程科技山东分公司未在法定期限内起诉。

一审法院认为，**自2016年7月至2017年7月之前与锦程科技山东分公司签订的是《实习协议》，**作为实习生，虽向锦程科技山东分公司提供劳动获得劳动报酬，但主要任务还是学习，不以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，因此，其与用人单位之间不存在劳动关系，因此**主张在此期间基于劳动关系产生的经济补偿金、加班费、带薪年休假加班工资、双倍工资，一审法院均不予支持。**自2017年7月至2018年2月期间向锦程科技山东分公司提供了实际劳动，锦程科技山东分公司为其缴纳了社会保险费，双方在此期间存在劳动关系，一审法院予以确认。**主张在此期间的加班费，未能提交充分证实加班事实存在的证据，一审法院不予支持；**主张在此期间的带薪年休假加班工资，因其连续工作不满12个月，不能享受带薪年休假制度，一审法院不予支持；**主张2016年7月工资558.62元，其7月16日入职，工作时间最多半个月，无证据证明应给予当月全额工资，一审法院不予支持；**要求2018年2月工资2574.8元，因2018年2月属于双方劳动关系存续期间，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定判决：一、被告北京锦程前方科技有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内向原告**支付2018年2月工资2574.8元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告北京锦程前方科技有限公司山东分公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

经审理，本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

另查明，《实习协议》约定，试用期月生活补助费用1800元。2016年7月19日，**填写《员工履历登记表》，载明：“岗位：财税顾问；申请时间：2016.7.19；学历一栏注明其于2014年9月至2017年6月在山东省滨州市滨州职业学院会计电算化学习；待遇要求：试用期每月2500元，试用期后每月3500-4000元；求职者声明：本人承诺上述资料真实有效，如有不实之处，愿意接受公司的辞退并不获得任何赔偿，并保证遵守国家有关法律”，**在签名处签名。锦程科技山东分公司提交《员工考察表》载明“**入职时间为2017年4月1日，直接上级为赵志超”。赵志超于2017年9月15日在该表签名。从**的工资账户明细看，其工资收入较为稳定，均超出《实习协议》约定的试用期1800元。2017年2月至2018年1月期间，**月平均工资为2574.8元。

本院认为，本案争议焦点为双方之间是否存在劳动关系。关于在校大学生能否成为劳动关系的主体，我国劳动法律法规并未做出禁止性规定。《中华人民共和国劳动法》第十五条规定，“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（以下简称《意见》）第4条规定，“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”，该条规定并未将在校大学生包括在内。**进入锦程科技山东分公司时已满22周岁，具有完全民事行为能力和责任能力，依法具有与用人单位建立劳动关系的主体资格。《意见》第12条规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。该规定从规范劳动合同制度的角度，将“利用业余时间勤工助学”的在校生排除在劳动关系主体之外。**进入锦程科技山东分公司时，虽然离毕业还有近1年，但已基本完成了学业，其在取得毕业证书之前进入劳动力市场的行为并不受法律所限制。双方签订的期限为一年协议，且约定了试用期，工资收入较为稳定，均超出《实习协议》约定的试用期1800元，这些情况也与利用学习之余提供短期或不定期劳务的勤工助学情形不相符合。由此可见，双方签订《实习协议》的目的，是建立稳定的劳动关系，而非“利用业余时间勤工助学”。从员工履历登记表、员工考察表来看，锦程科技山东分公司在**毕业前就承认**系员工，双方所订协议中工作岗位明确、权利义务关系明确，还约定了试用期，且实际工作中劳动报酬亦不显著低于同行业劳动者的劳动报酬，**为锦程科技山东分公司提供的劳动，显然不同于在校大学生以学习为目的而进行的社会实践活动，不应认定为系实习。综上，双方签订的合同名称虽为《实习协议》，实为劳动合同，双方之间自2016年7月至2018年2月期间存在劳动关系。本院已经认定上述《实习协议》实为劳动合同，故锦程科技山东分公司不应支付2016年8月至2017年6月期间未签订劳动合同双倍工资差额。因锦程科技山东分公司未为**缴纳2016年7月至2017年6月期间的社会保险费用，**以此为由提出解除劳动合同，并要求锦程科技山东分公司支付经济补偿金5149.6元，符合法律规定，本院予以支持。关于加班费，**提交的证据无法有效证实其加班情况，一审法院不予支持并无不当。关于带薪年休假工资，**2016年7月16日入职，其应在2017年7月16日之后享受带薪年休假，天数为每年5天。按照有关规定，**2017年应休天数为2天，2018年其只工作2个月，不应享受带薪年休假，因此，其带薪年休假工资为473.53元。**并未提交证据证实锦程科技山东分公司拖欠其2016年7月工资558.62元，一审法院不予支持并无不当。

综上所述，**的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南市历下区人民法院（2018）鲁0112民初6927号民事判决第一项。

二、撤销维持济南市历下区人民法院（2018）鲁0112民初6927号民事判决第二项。

三、被上诉人北京锦程前方科技有限公司山东分公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人**经济补偿金5149.6元。

四、被上诉人北京锦程前方科技有限公司山东分公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人**带薪年休假工资为473.53元。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由被上诉人北京锦程前方科技有限公司山东分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴松成

审判员　　李逢春

审判员　　曹　强

二〇一九年五月二十九日

书记员　　孙　雪