某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民事判决书 （2022）鲁16民终1126号 上诉人（原审原告）：***，男，1988年6月5日出生，汉族，住阳信县。 委托诉讼代理人：***，山东海心律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年1月18日出生，汉族，住无棣县。 委托诉讼代理人：***，山东春光***事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中国移动通信集团山东有限公司阳信分公司，住所地阳信县阳城三路967-6号。 负责人：***，经理 委托诉讼代理人：***，山东开信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东开信律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：***联通信科技有限公司，住所地济南市高新区新泺大街1299号鑫盛大厦2号楼1501-1502。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1966年9月9日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1966年9月6日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1952年7月8日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1977年9月18日出生，汉族，住滨州市滨城区。 上诉人***因与被上诉人***、中国移动通信集团山东有限公司阳信分公司（以下简称“移动阳信分公司”）、***联通信科技有限公司（以下简称“***联公司”）、***、***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳信县人民法院（2021）鲁1622民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、撤销阳信县人民法院（2021）鲁1622民初1222号民事判决书，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程全部由上诉人施工完成，且施工质量合格，一审法院未予以认定错误。1.上诉人提交的10份工程初验确认单中清晰地记载了上诉人施工的区域及施工项目，能够充分确认上诉人施工的工程量。10份初验确认单中“验收是否合格”处标记为“通过”“是否满足验收规范要求”处标记为“是”“验收结论”处标记为“通过”，且由被上诉人移动公司随工人员、施工单位负责人、装维单位负责人、线路**单位负责人、县区建维部经理的签字确认，可充分说明涉案工程全部由上诉人施工，且经被上诉人移动公司工作人员确认工程验收合格。2.被上诉人***提交的***、***证人证言存在诸多与事实和常理不相符的情形，涉案工程地点都无法准确说明，而且***、***长期在***处承揽工程，其与***存在重大的利害关系；而***系本案一审被告，其所作的陈述具有倾向性，且完全与事实不符。上诉人在一审中申请出庭的证人**、**，其证言能够充分的反映案件事实，能够证实涉案工程全部由上诉人施工且不存在工程质量问题。双方证人证言不一致，一审法院却以***、***的证言和被上诉人***的陈述就认定上诉人施工存在质量问题或仅部分施工。3.从证据形式角度考察。本案中，工程初验确认单属于书证，而被上诉人提供的证人证言及被上诉人的陈述属于言辞证据。上诉人提交的工程初验确认单能够客观的反应涉案工程的工程量、工程验收合格等情况，初验确认单作为书证的证明力当然大于***、***的证人证言及被上诉人的陈述，而被上诉人也没有其他证据能够证明上诉人的施工存在质量问题或未完成施工。因此，一审法院认定上诉人部分施工、施工不合格没有任何事实依据。二、被上诉人***应向上诉人承担付款责任，法院不能拒绝裁判。1.上诉人的施工已经进行了验收。第一，上诉人提交的由作为发包方的被上诉人移动阳信分公司工作人员签字认可的初验验收单明确证实，上诉人的施工进行了验收。第二，被上诉人移动阳信分公司提交的证据中包含了涉案工程的验收资料，而且其主张已经全部付款，尽管其全部付款非事实，但可以证明，涉案工程已经竣工验收合格。第三，上诉人施工的工程早已投入使用，即使未验收，亦应视为合格。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，即使未竣工验收，发包人擅自使用的，以质量存在问题主张权利的，人民法院不应予以支持。2.一审判决认定被上诉人***与上诉人之间的劳务分包关系无效没有法律依据。尽管两人都没有建筑企业施工资质，但是两人的分包系劳务分包，而对于劳务分包，山东省住房和城乡建设厅下发***管字（2017）15号文件，取消劳务企业资质及其安全生产许可证要求。所以，一审判决认定本案所涉劳务分包无效于法无据，认定错误。3.一审判决认定，被上诉人***与上诉人之间没有结算，那么就是认定了***对上诉人尚欠工程款。而发包人签字认可的初验确认单明确载明了工程范围和工程量，以及已经验收合格，如此，早就具备了结算的条件。如果双方对价格存在争议，一审法院应当查清事实，准许上诉人的鉴定申请，然后做出裁判。同时，被上诉人提出质量问题，应当通过反诉解决，在被上诉人没有提起反诉的情况下，其主张不能成为一审法院拒绝裁判的理由。退一步讲，假如存在质量问题，工程在2016年已经全面验收，投入使用，而被上诉人从未向上诉人提出质量异议，即使反诉也超过了诉讼时效。三、被上诉人移动阳信分公司、***、***、***、***、***联公司应在欠付工程款的范围内承担付款责任。滨州鑫联通信科技有限公司从移动公司承包涉案工程后，将涉案工程分包给***，***又将工程分包给上诉人。而且先后有滨州鑫联、***联与移动公司之间的两份合同。被上诉人移动阳信分公司及滨州鑫联股东提交的证据不能证明移动公司所付滨州鑫联通信科技有限公司的工程款中包含上诉人的工程款，所以一审判决认定以上被上诉人已经付款完毕，事实不清，证据不足。所以在***仅支付了上诉人2万元工程款的情况下，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，***、***、***、***、***联公司应在欠付工程款的范围内承担付款责任。综上，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，判决结果显失公正。请求撤销一审判决，并改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。 被上诉人***辩称，本案全部知情人员均到庭参加诉讼，一审法院对本案开庭多达5、6次进行了细致审理，耗费了巨大精力，充分保障了各方当事人举证、质证及陈述的权利，依据事实和法律，非常审慎的对本案作出判决。一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，***的上诉无事实和法律依据，应予以驳回。一、***起诉依据证据为10份所谓的工程初验确认单，但经庭审查明，其仅能证明曾经参与过施工，不能证明施工的数量和质量。1.结合移动阳信分公司时任管理人员菅***审陈述可证实，***仅参与过7个村的施工，且参与施工的工程量不足应完成工程量的40%，后私自撤离，经***多次联系，亦拒不恢复施工。***的施工还存在严重质量问题，导致被上诉人一方全部返工。2.所谓的工程初验确认单不应由***持有，工程施工人也不能填写“***”。因为涉案工程由鑫联公司依法中标施工，所有施工资料均以鑫联公司名义由鑫联公司整理提报至移动公司，这包括工程初验、终验、审计等数个环节。***主张的工程早已由鑫联公司将相关施工资料向移动公司提交，并最终结算完毕，何来***所谓的工程初验确认单。该确认单是通过不正当手段获取的，且与鑫联公司已提报的相关文件相冲突，本身不具有证明力。3.上述事实与***、***二位返工施工人出庭所作证言能够相互印证。4.尤其需要说明的是，滨州鑫联公司负责人***因***中途停工造成工期延误、施工质量存在严重问题需要返工受到移动阳信分公司管理人员的呵斥，***干了一辈子都没有遇到过***这种事情，当时致其心脏病发作，差点丢了性命。***当庭陈述言词恳切，与我方陈述的事实完全吻合。5.***等各位原鑫联公司的股东，已注销鑫联公司，对外不欠一分钱，且事隔七八年之久，早已与涉案业务相关人员包括***不再存在任何利害关系。因此，***的当庭陈述是客观真实的。6.***虽持有所谓的书面证据，但其本身具有重大瑕疵，与庭审查明的事实明显不符，因此，该证据不能证明其证明目的。二、***仅凭所谓的初验单，不能证明其施工质量合格。涉案工程需要法定资质，***做为施工个人，没有施工资质，且没有确实有效证据证明施工质量合格，移动公司验收合格并支付给鑫联公司工程款的涉案施工项目是***、***二人返工后完成的，这可由涉案《滨州移动光缆线路工程施工合同》等证据得到印证，与***的施工没有关系。***的施工须返工，且事实上已进行返工，因此，***的施工不存在验收问题。依据司法解释规定，***无权主张工程价款。三、一审判决认定***在滨州鑫联公司分包工程后，将涉案工程分包给***，而非仅劳务分包。涉案工程施工须有法定资质，这已由法律和司法解释所明确规定。上诉人称劳务分包及引用的规定与本案没有关联性。四、虽然***实际工程量不足应完成工程量的40%，且因质量不合格进行全部返工，造成了***、鑫联公司及***个人重大损失，被上诉人非但没有追究***的责任，还于事后出于友好目的和极大的善意，向其支付了2万元。结合***申请证人出庭所作证言，当时一共七八个人，每人干了两三天，欠每个人约3000元计算，***支付的2万元足以支付全部工资。综上，***的上诉无事实和法律依据，其主张均不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人移动阳信分公司辩称，上诉人主张移动阳信分公司及滨州鑫联股东提交的证据不能证明移动公司所付滨州鑫联工程款中包含上诉人的工程款，该主张不成立，移动公司滨州分公司与滨州鑫联公司就滨州地区六县一区移动光缆线路工程签订了滨州移动光缆线路工程施工合同，滨州地区传输本地网线路施工项目由滨州鑫联公司进行施工，移动滨州分公司、移动阳信分公司与上诉人没有合同关系，上诉人如果主张其施工的工程不在上述施工合同之内，其应当向法庭提交证据，上述施工合同移动公司已向合同施工方滨州鑫联公司支付完毕所有工程款，不存在欠付工程款，移动阳信分公司不是本案适格被告，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人***联公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，依法驳回上诉人的上诉。 被上诉人***、***、***、***均同***联公司的答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判决各被告支付原告工程款82860元及至清偿之日的逾期利息（利息计算方式：以82860元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2016年9月1日计算至清偿之日，截至起诉之日利息为17432元）；2.诉讼费及其他办案费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年12月，发包方移动滨州分公司（甲方）与承包方滨州鑫联公司（乙方）就滨州境内六县一区的滨州移动光缆线路工程签订滨州移动光缆线路工程施工合同，约定滨州地区的传输本地网线路施工项目由滨州鑫联公司进行施工建设，该合同第十三条工程质量：工程质量应达到本合同约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。第十八条工程款（进度款）支付：18.1工程款（进度款）按照下列方式分阶段支付：18.1.1安全生产费：合同签订后30日内，向乙方预付1500元安全生产费；18.1.2工程初验款：工程完工、竣工资料和结算书审核无误并通过验收后，根据乙方开具符合国家规定的发票、甲乙双方和监理确认的验收报告、付款通知单，在初验合格后30日内甲方向乙方支付该工程结算额的70%。18.1.3工程审计款：初验后三个月进行终验，待通过终验并工程审计完成后，甲方向乙方支付工程款至终审值的90%（其中包含预付的1500元安全生产费）。18.1.4工程质保金：从签署终验报告的一年内，为工程的质保期，质保期满后如工程无遗留问题，根据乙方提交的付款通知单及相应单据，由甲方在质保期满后30日内向乙方支付10%的工程质保金。第二十二条工程初验：线路工程在竣工验收合格后再开通使用，在验收前先行开通的，要有网络部门的书面认可。每月三号前提交验收申请，县区分工在六号前组织监理、**、施工单位进行初验。22.2乙方应按照甲方要求的时间和方式向甲方报送交工报告及交工资料。22.3甲方在收到符合要求的交工报告和交工资料后，在3个工作日内完成初步验收工作，形成初步验收报告。22.4工程验收合格后，甲方与乙方签署初验证书。第二十四条竣工验收：24.1试运行期结束前10个工作日内，乙方应向甲方提交竣工验收申请，甲方在收到竣工验收申请5个工作日内，组成竣工验收小组，对工程的试运行情况、初验遗留问题的处理结果、固定资产的清单情况等进行检查。经验收工程符合竣工验收条件后，由验收小组负责完成竣工验收报告。第二十八条工程分包28.1乙方在得到甲方的书面同意情况下，可分包部分工程。28.5分包工程价款由乙方与分包单位结算。合同对甲方供应材料设备、乙方采购材料设备、安全施工、违约及索赔等内容作出约定。 2015年8月6日，移动滨州分公司对2014年固定宽带接入网线路第一批扩容工程出具终验证书。现移动公司与滨州鑫联公司就光缆线路工程施工合同项下的工程款已结算完毕，工程款全部支付。 滨州鑫联公司将光缆线路工程施工合同项下部分工程分包给***，截止滨州鑫联公司注销时，双方已完成了关于分包工程款的结算和支付。 ***在滨州鑫联公司处分包工程后，将涉案工程分包给***。***进行了施工，施工线路部分存在质量问题，***另行组织施工人员对存在问题的线路进行返工。截止***起诉时，***施工的线路未经验收，双方对工程款未进行结算。***向***支付工程款20000元。 一审法院另查明，滨州鑫联公司2006年8月3日成立，股东（发起人）为***联公司、***、***、***、***。经营范围为通增值电信业务许可证范围的第二类基础电信业务中的网络托管业务（有效期限以许可证为准）；通信设备及电子产品的开发、销售、安装、维护（不含无线电发射和卫星接受设备）；通信工程、计算机网络工程的设计施工等。该公司于2021年3月5日注销。 ***、***均未取得建筑施工企业资质。 一审法院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，***与***之间的分包协议因***与***均未取得建筑施工企业资质而无效。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***提交的证据，既不能证明其施工线路的工程量、亦无法证明其承建线路经验收合格，故***主张***向其支付工程款82860元及逾期利息，无事实及法律依据，一审法院不予支持。本案在审理过程中，***申请对其承建的线路工程造价进行司法鉴定，一审法院经审查认为，原被告双方对***承建线路的数量、质量争议较大，且涉案部分线路因施工不合格而返工，已无法还原当时的施工情况，现启动鉴定程序，无法实现鉴定目的，对***该项申请，一审法院不予准许。涉案光缆线路工程施工合同系移动滨州分公司与滨州鑫联公司签订，滨州鑫联公司将其中部分工程分包给***，上述各方均已按照合同约定完成了相应的义务，***与移动滨州分公司、移动阳信分公司、滨州鑫联公司并无合同关系，现滨州鑫联公司已注销，***主张移动阳信分公司、滨州鑫联公司五股东即***联公司、***、***、***、***向其支付工程款82860元及逾期利息，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费2306元，减半收取计1153元，由原告***负担。 本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。 本院二审对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人***主张涉案工程全部由其施工，且工程质量合格，就其主张上诉人***在一审中提供的证据是工程初验确认单及证人证言，关于初验确认单的由来，上诉人***在一审中陈述工程是2014年3月份左右干的，2015年年底干完，2016年8月份签的验收单，是在铁通公司找***，***签完后拿着单子让其他人签的，证明初验确认单并非是上诉人***施工完毕后现场经初验取得，不能作为证明其实际施工和初验合格的有效证据，特别是滨州鑫联公司承揽的工程实际在2015年8月已经通过终验。另外，上诉人***提供的两位证人出庭所作证言，在工程总天数、村庄数、个人工作天数、拖欠工资数等方面也存在多处矛盾。因此，一审法院认定上诉人***不能证明其施工的工程量，亦无法证明其承建的线路验收合格，对其主张被上诉人***支付工程款82860元及利息的请求不予支持并无不当。关于上诉人***申请工程造价鉴定的问题，由于诉讼各方对上诉人***施工的数量、质量存在争议，一审法院认定没有证据还原当时上诉人***的施工情况、若启动鉴定程序无法实现鉴定目的，因此对上诉人的鉴定申请不予准许亦无不当。上诉人***施工后，对其施工的数量、质量等情况没有及时留存证据，且其怠于对工程款进行结算催要，其在一审提供的与被上诉人***的录音也可以印证，对此，被上诉人***也提出诉讼时效的抗辩。 涉案光缆线路工程施工合同系移动滨州分公司与滨州鑫联公司签订，滨州鑫联公司将其中部分工程分包给***，上述各方均已按照合同约定履行了相应的义务，上诉人不是合同的相对人，因此上诉人主张被上诉人移动阳信分公司、滨州鑫联公司五股东即***联公司、***、***、***、***应在欠付工程款的范围内承担付款责任一审法院不予支持亦无不当。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2306元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年六月三十日 法官助理*** 书记员***