新疆北新城建工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新01民终884号 上诉人（原审被告）：新疆北新城建工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区碱泉一街253号翰***2栋5、6、7商铺。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，北京浩天（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1967年2月18日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：**，乌鲁木齐市天山区利成法律服务所法律工作者。 上诉人新疆北新城建工程有限公司（以下简称北新城建公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2021）新0104民初4767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月14日立案后，依法组成合议庭于2022年3月31日开庭进行了审理。上诉人北新城建公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北新城建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求，或将案件发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律有误。一、北新城建公司与***之间系挂靠关系，北新城建公司没有义务及法律责任向***支付工程款。1.2014年5月6日北新城建公司与新疆鹏远新材料股份有限公司（以下简称鹏远公司）签订《建筑工程施工协议书》，后北新城建公司与***签订了工程承包协议书，2014年7月15日北新城建公司与鹏远公司签订《建筑工程施工合同》，2014年8月1日北新城建公司与***签订的工程项目承包合同书，同日在北新城建公司的要求下***出具关于挂靠关系的承诺书。上述证据充分证明了***是以北新城建公司名义与鹏远公司签订了案涉厂房的一期、二期工程，双方属于挂靠关系，同时***承诺工程的债权、债务均由其自行承担，与北新城建公司无关。2．因鹏远公司因无法继续履行合同，***以北新城建公司的名义起诉了鹏远公司，在诉讼中***实施了起诉、司法鉴定、和解等行为，北新城建公司仅是协助其出具了相关手续，案件调解后，***同样又以北新城建公司的名义在法院申请执行，因鹏远公司进入破产工程款无法收回，***便违背事实及诚信原则来起诉北新城建公司。3．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，该条规定本意为实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主***，但北新城建公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，***只是借用北新城建公司的资质与发包方签订建设工程施工合同，因北新城建公司与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，一审法院判决北新城建公司承担给付工程款及利息的责任，属于适用法律错误，根据《最高院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》，应当同案同判，最高人民法院已就挂靠关系中被挂靠方不应承担给付工程款义务作出过判决。二、本案***仅起诉的是2014年5月份的合同，并未涉及2014年8月1日的合同，但一审法院在庭审中就此并未要求***说明或变更诉状，剥夺了北新城建公司是否要求答辩期的权利。根据付款金额及付款顺序，2014年5月双方合同金额为1，950，000元，***也在诉状事实与理由中再三明确该案的合同金额为1，950，000元，北新城建公司已支付给***的工程款为1，305，000元，即便按一审法院认定的被挂靠方要承担给付义务，那么判决金额也应当是645，000元，因此一审认定有误。综上，请二审法院查明案件事实，依法改判或发回重审。 ***辩称，双方当事人不是挂靠而是转包关系，北新城建公司应当承担支付工程款的责任。一审认定事实正确，判决结果无误，请求二审予以维持。 ***向一审法院起诉请求：1．依法解除北新城建公司与***之间签订的《工程承包协议》；2．判令北新城建公司支付***工程款1，360，947.76元3．北新城建公司承担延迟付款利息236，804.91元。 一审法院认定事实：2014年5月21日，北新城建公司与鹏远公司签订《建设工程施工合同》，约定鹏远公司将其工业园区厂房、体育馆、厂区地坪、广场、路面等一期车间钢结构工程承包给北新城建公司，工程总造价2，300，000元。后由于鹏远公司未能按照合同约定支付工程进度款，北新城建公司中止施工。2014年5月21日，***（乙方、承包方）与北新城建公司（甲方、管理方）签订《工程承包协议》，约定乙方愿意按照国家有关规定、技术规范及甲方技术和管理的要求，承担鹏远公司投资建设的甘泉堡工业园区钢结构工程的施工，承包方式包工包料，该费用包括开工前期至工程竣工验收合格全过程发生的全部费用，工程内容为甲方与业主所签订的合同内全部工程内容，合同价款为包干价1，950，000元，此价格含税。2014年7月15日，北新城建公司与鹏远公司签订《建设工程施工合同》，约定鹏远公司将其工业园区内PE厂房（二）工程承包给北新城建公司，合同价款6，408，250元。后由于鹏远公司未能按照合同约定支付工程进度款，北新城建公司中止施工。2014年8月1日，***（乙方、承包人）与北新城建公司（甲方、发包人）签订《工程项目承包合同书》，约定依据发包人所签订的《建设工程施工合同》协议及公司2014年经营承包管理办法规定签订此承包合同，工程名称为甘泉堡工业园区鹏远公司PE厂房（二）工程，承包方式包工包料，合同价款6，408，250元，乙方向甲方上交管理费比例为工程结算造价（与业主的竣工结算造价）的7％，本工程所需要的固定资产投资和周转资金全部由乙方资金解决。2016年5月26日，北新城建公司依据与鹏远公司2014年5月21日签订的《建设工程施工合同》向法院起诉鹏远公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》、支付工程款1，036，000元以及欠款利息159，000元，审理中法院依法委托鉴定机构对北新城建公司承建的甘泉堡工业园区厂房、体育馆、厂区地坪、广场、路面等一期车间钢结构工程中已完成的工程量价款进行司法鉴定，鉴定工程价款为2，259，341.42元。后该案双方调解：解除双方2014年5月21日签订的《建设工程施工合同》、鹏远公司给付北新城建公司工程款1，036，000元、欠款利息95，400元，诉讼费及鉴定***远公司负担。2016年5月26日，北新城建公司依据与鹏远公司2014年7月15日签订的《建设工程施工合同》向法院起诉鹏远公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》、支付工程款899，000元以及欠款利息135，000元，审理中法院依法委托鉴定机构对北新城建公司承建的甘泉堡工业园区鹏远公司PE厂房（二）工程中已完成的工程量价款进行司法鉴定，鉴定工程价款为764，459.95元。后该案双方调解：解除双方2014年7月15日签订的《建设工程施工合同》、鹏远公司给付北新城建公司工程款899，000元、欠款利息81，000元，诉讼费及鉴定***远公司负担。在上述两案庭审中，北新城建公司与鹏远公司均认可鹏远公司基于两案工程已向北新城建公司支付工程款1，000，000元，其中钢结构工程支付200，000元、PE厂房（二）工程支付800，000元。在该两案中，***作为北新城建公司的委托诉讼代理人（特别授权）参与诉讼，并在后续两案的执行案件中仍然作为申请执行人北新城建公司的委托执行代理人（特别授权），执行案件因鹏远公司暂无财产可供执行均于2017年12月22日以终结本次执行程序结案。上述北新城建公司与鹏远公司先后签订的二份《建设工程施工合同》与***和北新城建公司先后签订的《工程承包协议》、《工程项目承包合同书》所指向的工程为同一工程，均实际由***进行施工。基于上述二项工程，北新城建公司已向***支付款项1，305，000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建筑工程施工合同应认定无效。本案中，两个工程均系北新城建公司作为承包方与鹏远公司作为发包方签订施工合同，而实际由***施工，虽然***与北新城建公司分别签订了《工程承包协议》和《工程项目承包合同书》，但因为***本身不具备施工资质，无论其与北新城建公司是挂靠关系还是转包关系，均属非法，双方签订的《工程承包协议》和《工程项目承包合同书》均应认定无效，故对***主张解除其与北新城建公司签订的《工程承包协议》的诉讼请求，不予支持。关于***要求北新城建公司支付工程款的主张。法院认为，案涉的两个工程，北新城建公司作为承包方已起诉鹏远公司支付剩余工程款，且已经法院调解的方式确认应付工程款，至此，北新城建公司享有的债权已获确认，无论***与北新城建公司是挂靠关系还是转包关系，本案***作为实际施工人仅能向北新城建公司主***，故对***主张北新城建公司支付工程款的诉讼请求法院予以支持。关于应支付的工程款数额。***诉称，基于2014年5月21日《工程承包协议》所指向工程转包合同价款为1，950，000元，基于2014年8月1日《工程项目承包合同书》所指向工程在北新城建公司与鹏远公司的案件中鉴定造价为764，459.95元，按照双方约定的7％管理费扣除后，两个工程北新城建公司总计应付金额为2，660，947.76元（764459.95×（1-7％）＋1950000），扣除北新城建公司已向其支付的款项，现主张剩余未付工程款。一审法院认为，***实际施工的2014年5月21日《工程承包协议》所指向工程在北新城建公司与鹏远公司的案件中鉴定造价为2，259，341.42元，该金额与北新城建公司和鹏远公司之间签订《建设工程施工合同》约定的工程造价2，300，000元相差不多，符合建筑行业的一般常情，即便按照北新城建公司表述的2014年5月21日《工程承包协议》双方之间的关系是挂靠、2，300，000元与1，950，000元的差价作为挂靠费用，那么《工程承包协议》约定的1，950，000元工程款项北新城建公司亦应向***支付；***实际施工的2014年8月1日《工程项目承包合同书》所指向工程在北新城建公司与鹏远公司的案件中鉴定造价为764，459.95元，按照双方约定的7％扣除管理费后，北新城建公司应向***支付剩余款项，故法院对***主张的款项构成予以采纳，扣除北新城建公司已付的1，305，000元，北新城建公司应向***支付工程款数额为1，355，947.76元。关于***主张的迟延付款利息。法院认为，***与北新城建公司签订的《工程承包协议》和《工程项目承包合同书》因违反法律强制性规定而应认定无效，无论其与北新城建公司是挂靠关系还是转包关系，均属非法，而***在北新城建公司与鹏远公司的诉讼和执行程序中均作为代理人（特别授权），调解书载明的金钱给付义务鹏远公司实际未履行且执行阶段亦未实际执行到位而以终结本次执行程序结案，对此结果***是明知的，且参与诉讼、执行全过程，在北新城建公司实际未收回债权的情况下，***再在非法关系中获取利息显然有失公允，故法院对***主张北新城建公司支付迟延付款利息的诉讼请求不予支持。判决如下：一、北新城建公司支付***工程款1，355，947.76元；二、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。北新城建公司提交：***在一审时向法院提交的利息计算表一份，用于证明：***一审时是将两份合同对应的价款合并后减去已支付价款主张的。***质证意见：真实性、合法性、关联性都认可，但一审法院并没有支持我主张的利息，我也没有上诉。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，北新城建公司上诉主张***在起诉时仅针对的是2014年5月的合同，一审法院同时审理两份合同，剥夺了北新城建公司主张答辩期的权利。本院认为，北新城建公司与***之间的《工程承包协议》及《工程项目承包合同书》涉及的是相同发包人、同一地块的两期工程项目，两份合同的工程款债权在诉讼时亦均已到期，存在工期重合、付款难以区分的情形。***虽仅针对其中的《工程承包协议》起诉主张工程款，但因上述情况，通过举证难以区分北新城建公司的已付工程款是哪个工程的情况下，一审法院在计算欠付工程款时将两份合同对应的款项合并计算并无不当，故对北新城建公司上诉认为一审法院审理本案违反法定程序需发回重审的上诉意见，本院不予采信。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，涉案合同的签订、履行均在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案争议焦点为：1．北新城建公司与***之间系何种法律关系；2．北新城建公司是否应当支付***工程款，金额如何确定。本院对上述争议问题认定如下： 关于北新城建公司与***之间是何种法律关系的问题。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立结算一般就已经参与，甚至就是以被挂靠人的代理人或代表名义与发包人签订建设工程施工合同。本案中，北城新疆公司与鹏远公司以总价2，300，000元签订《建设工程施工合同》，同日，以1，950，000元的价格将工程转包给***，案涉工程全部由***施工，一审法院认定北城新疆公司与***之间为转包关系并认定双方签订的《工程承包协议》无效并无不当。北新城建公司主张其与***之间系挂靠关系，但未提供相关证据予以证实，故本院对该上诉主张不予采信。 关于工程款的问题。***依据其与北城新疆公司订立的《工程承包协议》及《工程项目承包合同书》在案涉工地施工，从北城新疆公司向法庭提交的付款凭证看，***已收到北城新疆公司支付的工程款1，305，000元中，除2021年8月7日由北城新疆公司代付给案外人**的“鹏远PE厂房项目机械费”外，其余付款从财务凭证看均无法区分是哪一期工程项目的付款，且两期工程开工时间相近、施工工期存在重合，亦无法从付款时间方面将工程款进行区分。结合北城新疆公司与鹏远公司在之前诉讼中均认可鹏远公司向北城新疆公司支付钢结构工程（一）200，000元、支付PE厂房（二）工程800，000元的事实，及PE厂房（二）的工程造价不足800，000元、北城新疆公司自认收到鹏远公司付款后扣除相关费用已全部支付给***的事实，一审法院认定本案的欠付款应计算两份合同的总工程款减去已付款后即为一期工程欠付工程款，该计算方式并无不当。北城新疆公司上诉认为已付的工程款1，305，000元均针对一期工程，未提供相关证据予以证实，且其上诉理由与已查明的事实不符，故对北城新疆公司的上诉理由，本院不予采信。 综上所述，新疆北新城建工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17，003.53元（北城新疆公司已预交），由北城新疆公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　庞　艳 审判员　高　茜 审判员　*** 二〇二二年十二月二十二日 书记员　***