某某、高巴个等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第十师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)兵10民终86号 上诉人：***，男，1973年6月1日出生，住新疆北屯市。 被上诉人：高巴个，男，1974年3月25日出生，住新疆北屯市。 委托诉讼代理人：***，新疆北屯律师事务所律师。 原审被告：北屯市绿环水务有限公司，统一社会信用代码91659005230890141C，住所地新疆北屯市博望西街242号。 法定代表人：***，该公司经理。 原审第三人：新疆北新城建工程有限公司，统一社会信用代码91650102770388152，1住所地新疆乌鲁木齐市天山区碱泉一街253号翰***2栋5、6、7号商铺。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆泰裕律师事务所律师。 原审第三人：新疆**建投工程集团有限公司，统一社会信用代码91659005230890520X，住所地新疆北屯市工业园区明珠路一号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1996年9月17日出生,住新疆北屯市。 原审第三人：新疆生产建设兵团交通建设有限公司，统一社会信用代码916590012310817175，住所地新疆石河子开发区78小区46号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1963年7月20日出生,住新疆乌鲁木齐市新市区。 上诉人***因与被上诉人高巴个、原审被告北屯市绿环水务有限公司（以下简称绿环公司）、原审第三人新疆北新城建工程有限公司（以下简称北新城建）、原审第三人新疆**建投工程集团有限公司（以下简称**公司）、原审第三人新疆生产建设兵团交通建设有限公司（以下简称兵交建公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院于2021年3月15日作出（2020）兵1001民初50号民事判决，***不服提起上诉。本院于2021年8月10日作出（2021）兵10民终185号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。该院于2021年12月30日作出(2021)兵1001民初1397号民事判决，***不服再次上诉。本院于2022年3月1日立案后，依法组成合议庭，书面进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2021）兵1001民初1397号民事判决，并依法改判。2.***个承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定案件事实、适用法律均存在瑕疵。首先，高巴个提交的5份证据复印件是在（2018）兵1001民初659号案件因其他标段诉讼时高巴个提交的，且在659号案件中并未对该五份证据复印件质证。高巴个在一审法庭调查**，五份证据是通过私下关系找到北新城建的统计员***，并由***在其电脑中打印出来交给他。一审法院不顾该五份结算单存在瑕疵并确认其证明效力系明显不当。其次，***与北新城建于2021年3月10日核对的工程价款是高巴个实际工程劳务费，即73709ｌ.647元，此款含13.5%税费（未扣）。第四、高巴个未对土方外运和回某施工，故需要扣除未发生的外运和回某费用。外运价为8272.74立方米＊（3172-7）元＝204502元，回某价为4570立方米＊（385-13）元＝116535元，合计为321037元。综上，高巴个实际应得劳务费为：37091.64元＊85%-已付的工程款2710735元-扣除未产生运费321037元＝34417元。 高巴个辩称，1.在新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2018）兵1001民初659号案件庭审中，***对案涉5张自己签名结算单复印件的真实性予以认可。代表北新城建参加诉讼的案涉工程总工***也未否认5张结算单的真实性；2.原二审开庭期间，***将手中持有的单据与高巴个出示的单据进行过核对，数据一致，表明5张结算单的原件在***处；3.2021年2月23日，代表北新城建参加一审诉讼的案涉工程项目经理****北新城建与***持有结算单各一份，表明案涉工程在该时间前已结算完毕；4.2021年3月10日，北新城建与***再次对账行为与高巴个无关，对高巴个不发生法律效力；5.本案的重点是案涉工程外运和回某是否发生以及具体费用。对此高巴个提供的5位证人证言可以证实外运和回某系高巴个施工；6.一审扣除15%的管理税已包含所有税，该费用应由***承担。 北新城建述称，同意***的上诉请求。北新城建只与***结算，不可能和与其无合同关系的高巴个结算。北新城建、***于2021年3月10日的结算单据是案涉工程最终结算价款，应作为本案认定工程价款的依据。 **公司述称，同意北新城建答辩意见。 兵交建公司述称，同意北新城建答辩意见。 绿环公司未提交书面答辩意见，视为放弃答辩权利。 高巴个向一审法院起诉请求：1.判令***向其支付工程款557119元，并以此为基数按照4.75%的年利率支付自2016年12月21日起至2019年7月21日逾期付款利息损失68363元，支付2019年7月22日至2021年2月21日期间按照年利率3.85%计算的逾期付款利息损失33961元，并自2021年2月22日起欠款557119元为基数，按照一年期贷款市场报价利率支付逾期付款利息损失至欠款付清时止；2.绿环公司在欠付工程款款范围内向其承担付款责任。3.诉讼费、保全费由***、绿环公司承担。庭审中，高巴个变更第1项诉讼请求为，判令***向其支付工程款635066元，并以此为基数按照4.75%的年利率支付自2016年12月21日起至2019年7月21日逾期付款利息损失75414元，支付2019年7月22日至2021年2月21日期间按照年利率3.85%计算的逾期付款利息损失36675元，并自2021年2月22日起以欠款635066元为基数按照年利率3.85%支付逾期付款利息损失至实际付清之日止。 一审法院认定事实：涉案工程“十师北屯市老城区排水管网改扩建工程一标段施工”项目，由绿环公司发包，**公司（原新疆北屯第一建筑安装工程有限公司）与北新城建公司组成联合体中标承包，中标工程工期自2016年7月8日至2016年12月4日。2016年7月8日发包人与中标承包联合体签订施工合同。**公司与北新城建公司联合体将涉案工程转包给***，***又将其承包的工程进行肢解分包，并将劳务部分挂靠在**恒源公司。2016年8月1日***作为甲方、高巴个作为乙方，双方签订《合同书》，约定了机械挖沟槽土方、排水沟土方、回填土方、余方弃置、中粗砂垫层、1米圆井、400#管道安装等工程内容及单价，并约定乙方按工程款总价8%向甲方支付管理费。合同签订后，高巴个实际承包了A0+000-A0+157、A0+157-A0+327、养老院小区、***小区标段的管网劳务工程。2016年12月高巴个按要求完成其承包标段的工程，工程完工后即实际交付使用。2016年12月20日，北新城建公司与***就高巴个承包的管网工程进行了结算，确认应支付给高巴个工程款共计974299.97元。后***向高巴个支付工程款289000元，北新城建公司向高巴个支付工程款303000元，合计592000元。因高巴个施工的项目还涉及183团、187团至北屯污水处理厂排水管网工程，已另案处理完毕。***已付592000元中包含另案处理完毕的工程款。在高巴个施工的183团、187团至北屯污水处理厂排水管网工程中，工程款数额242049.3元，扣除管理费与税金后，***应向高巴个支付183团、187团至北屯污水处理厂排水管网工程款数额为205741.9元；北新城建公司与高巴个之间就另一项目（老城区管网工程）单独施工的工程款数额为115184.6元，该两笔工程款总额320926.5元。***及北新城建公司已支付592000元，扣减另案工程款320926.5元，多付部分271073.5元应视为该案已支付数额。庭审中，高巴个与***、北新城建公司均对271073.5元已付款予以确认。 另查明，2018年12月29日，该项目竣工后经各方审核，审定结算价格为8221722.36元。至此次庭审之日，除该院于2021年3月26日已裁定保全从绿环公司扣留提取的659463.9元工程款以外，涉案其余工程款均拨付**公司，**公司扣税后已向北新城建公司付清。 再查明，新疆**恒源劳务公司已注销，其全额出资股东为新疆生产建设兵团交通建设有限公司。 一审法院认为，该案的争议焦点为：一、高巴个、***之间是建设工程施工合同关系还是承揽关系；二、高巴个主张的未付款项及利息损失有无依据，绿环公司应否承担责任；三、高巴个是否存在拉运及回某未完成项目，应否扣减未完成数额。 争议焦点一，高巴个、***之间是建设工程施工合同关系还是承揽关系问题。从广义上讲，建设工程合同是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同，无论是《中华人民共和国合同法》还是《中华人民共和国民法典》均对该两种情形单列章节分别进行了规制。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同关系中,转包、分包是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。据本案查明事实，北新城建公司、**公司将从绿环公司处承包的工程转包给***，***又将涉案工程分包给高巴个进行施工。高巴个作为实际施工人，从***处承包工程，应认定其与***之间形成建设工程分包合同关系。因高巴个与***均属无相应施工资质的个人，涉案工程属于违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。该案中，高巴个与***之间的建设工程施工合同无效。**公司辩称法律关系为承揽合同关系的意见与事实不符，该院不予采信。 争议焦点二，高巴个主张的未付款项及利息损失有无依据，绿环公司应否承担责任问题。《建设工程施工合同解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该案中，案涉工程已于2016年12月完成并交付使用。高巴个作为实际施工人，有权向其合同相对方***主张未付的工程款。该解释第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。绿环公司作为案涉工程发包方，应在欠付工程价款范围内对实际施工人即高巴个承担责任。经查，绿环公司未付工程款数额为该院已保全的 659463.9元，故绿环公司应当在未付工程款659463.9元范围内承担连带给付责任。 关于高巴个主张的工程款数额问题，高巴个在原一审自认扣除应付给***的管理费（合同价款的8%）及应缴纳的税金7%，系对其权利的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，***主张应扣除13.5%的税及8%的管理费，未对13.5%的税率进行举证，8%管理费系双方合同明确约定事项，故该院对应扣7%税金及8%管理费予以确认，在此次庭审中高巴个以合同无效为由否认应付8%的管理费，与客观事实不符。因此，***欠付高巴个的工程款数额为：974299元×85%-已付工程款271073.5元=557080.65元。 关于高巴个主张逾期付款利息损失的主张，虽然案涉建设工程施工合同无效，但***逾期支付工程款，确实给高巴个造成了相应的利息损失。因案涉工程已经于2016年12月完成并交付使用，故高巴个自工程结算单制表时间2016年12月20日的次日起计算逾期付款利息，该院予以支持。《建设工程施工合同解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。高巴个主张对逾期付款利息损失分段计算的标准符合法律规定，该院予以支持。 争议焦点三，高巴个是否存在拉运及回某未完成项目，应否扣减未完成数额问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***提出反驳主张认为高巴个未实施土方拉运及回某项目，提供2021年3月10日北新城建公司与***之间的结算单、证人**证言及手机视频截图；高巴个针对该事项提供2016年12月20日结算单、参与拉运的5名证人证言、手机图片等证据。 结合历次庭审及上述证据分析，第一，***提供的结算单形成于原一审庭审结束后宣判前，其中***在二审法庭电话核实时称“其已于2019年底离开公司，2021年不可能在原公司资料上签字”，且经与高巴个提供的结算单逐项核对，***提供的结算单内大部分项目名称、工程数量、单价均与高巴个提供的结算单内容一致，仅有部分项目未出现在***提供的结算单内，***与北新城建公司在（2018）兵1001民初659号案件庭审中已对高巴个提供的结算单复印件进行质证，并未提出异议，***称“有自己签名的都认可，没有签名的不认可”，高巴个提供的结算单中均有***名字，其亦未提出该签名系高巴个伪造，***在二审提供的证人****“高巴个出具的五张结算单中签名想不起来了，笔迹像自己的”，***提供的结算单系北新城建公司与***之间形成的结算单，***未提供其他充分证据予以佐证，不能推翻原告与***、北新城建公司在先形成的结算单；第二，***仅提供证人**证言称“没有看见高巴个拉运和回某，是开挖的土方原地回填”，高巴个提供5名均实际参与拉运回某的证人出庭作证，证人之间**能够相互印证，故高巴个提供证人证言的证明效力显然高于被告的孤证；第三，原、被告均提供了视频图片等影像资料，但该影像资料不能客观反映一定时期内拉运、回某的动态过程，故对双方提供的影像资料证明效力均不予确认；第四，***在此次庭审**扣减未完成项目、税费、管理费后应付高巴个的工程款是34417元，二审中**应付金额是50054.04元，在659号案件庭审中**“其与**在一八三团、一八七团至北屯及老城区排水管网改造工程中是合伙关系，利润、亏损均摊”，在50号案件庭审中**“土方的活是自己干的，**是其合伙人”，在此次审理中称“**给其当技术员代工，原告没有外运和回某，是***协调北新城建公司马经理，允许原告堆在现场，没有人去拉运”。上述**系对同一事项在不同的诉讼中提出的相互矛盾意见，违反了禁止反言的诉讼诚信原则。故结合全案证据及历次诉讼情况综合认定，***提出高巴个未进行拉运和回某的反驳意见，无充分证据予以证实，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2015年）第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、***于该判决生效之日起十五日内向高巴个支付工程款557080.65元，并以557080.65元为基数按照年利率4.75%支付2016年12月21日至2019年7月21日逾期付款利息损失68352.68元，按照年利率3.85%支付2019年7月22日至2021年2月21日逾期付款利息损失35742.29元，并以欠款557080.65元为基数按照一年期贷款市场报价利率为标准支付2021年2月22日起至欠款付清时止的逾期付款利息损失；二、北屯市绿环水务有限公司在未付工程款659463.9元范围内承担上述款项的连带给付责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11272元，保全费7726元，合计18998元，***个负担2333元，由***负担16665元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：案涉工程价款结算依据及***主张案涉工程价款应扣除土方外运和回某费用是否合法有据。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定,案涉合同因违反法律强制性规定而无效。但工程经竣工验收合格，高巴个请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。案涉工程已于2016年12月交付使用，实际工程量已经发生，高巴个出示的北新城建与***2016年12月20日结算单与工程交工后结算时间吻合，亦与日常习惯相符。且***在新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2018）兵1001民初659号案件庭审中对高巴个提供的上述结算单复印件真实性认可。***主张案涉工程应以2021年3月10日，其与北新城建结算的4张单据作为高巴个工程款认定依据，但该项目总工程师***否认在2021年3月10日的4张结算单署名，***亦未进一步举证证明4张结算单据的客观真实性。故一审法院以2016年12月20日结算单作为案涉工程款结算依据并无不当，应予维持。***该项上诉理由，证据不足，本院不予采纳。 关于案涉工程土方外运和回某是否实际发生，高巴个提供的2016年12月20日案涉工程结算单明确载明了土方开挖及外运、土方回填及回某的工程量、价款和结算金额。***亦在该结算单签字确认。高巴个提供的5位证人证言能够证实其履行了合同约定的土方外运和回某事实。高巴个对其主张已经完成了举证责任。而***主***个未对土方进行外运和回某，历次庭审中均未提供充分有效证据证实，对此一审判决已进行了详细评述。故***应承担举证不能的法律后果。一审法院依据双方当事人提供的证据认定高巴个实施了土方外运和回某以及具体工程数量并无不当，本院予以维持。***的该项上诉请求，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10411.76元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　瑛 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年五月十七日 书记员　***