某某、新疆北新城建工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2022）新40民终84号 上诉人（原审原告，反诉被告）：***，男，1970年1月12日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：***，新疆鼎**（伊犁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾赟，新疆鼎**（伊犁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：新疆北新城建工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区碱泉一街253号翰***2栋5、6、7号商铺。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司总经济师。 委托诉讼代理人：张煜梅，新疆普创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伊犁大世界房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市青海路590号佳源新天地住宅小区商业楼4楼。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 原审被告：伊犁**房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市西环路306号开元新城4号楼1501室。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆边塞律师事务所律师。 上诉人***、新疆北新城建工程有限公司（以下简称北新城建公司）因与被上诉人伊犁大世界房地产开发有限公司（以下简称大世界房产公司）、原审被告伊犁**房地产开发有限公司（以下简称**房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2021）新4002民初2328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、贾赟，上诉人北新城建公司委托诉讼代理人***、张煜梅，被上诉人大世界房产公司委托诉讼代理人**，原审被告**房产公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，改判北新城建公司向其付工程款18，088，373.09元，大世界房产公司对上述债务在欠付北新城建公司工程款范围内承担付款责任；二、撤销一审判决第二项，改判北新城建公司向其支付利息1，062，376.89元；三、二审案件受理费由北新城建公司和大世界房产公司承担。事实和理由：一、一审判决认定工程总价款为24，440，056.79元系认定事实错误。2019年12月9日，其与大世界房产公司共同作出结算审查签署表，结算价格为25，984，472.75元，大世界房产公司对其签发了结算定案表，各方均签字、**予以认可。一审判决认定其与北新城建公司、**房产公司签订的《三方债权债务偿付协议》冲抵的1000，000工程款已计算在已付工程款5，000，000元中，对该笔款项进行了重复计算；二、一审判决对质量保证金（以下简称质保金）计算错误。质保金应当按工程总价款的3％计算，为779，534.18元，发包人应留存50％质保金，在2020年12月25日（保修期满一年）返还50％质保金389，767.09元；三、一审判决利息计算错误。北新城建公司应付款项18，088，373.09元，其中389，767.09元为质保金，应支付工程款17，698，606元的利息1，062，376.89元［17，698，606×4.35％（1＋4／12＋17／365），按照年利率4.35％计算，自2019年12月9日起计算至2021年4月26日止］。 北新城建公司辩称，一审判决认定工程总价款为24，440，056.79元正确。北新城建公司向***已付工程款金额为5，000，000元中含北新城建公司、**房产公司、***三方于2020年1月签订的《三方债权债务偿付协议》约定***应付**房产公司中债务冲抵的1，000，000元。 大世界房产公司辩称，同意按照合同约定及法律规定在欠付工程款范围内承担付款义务。 **房产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 北新城建公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回***对其提出的诉讼请求，或将本案发回重审；二、保全费由***承担。事实与理由：一、一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条作为判决依据，该条规定本意为实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利，但其系被挂靠方，***借用其资质与发包人签订建设工程施工合同，其与发包人之间无订立合同真实意思表示，不存在实质性的法律关系，一审判决其支付工程款及利息，适用法律错误。就案涉工程土地开发事宜，系大世界房产公司将土地非法转让给**房产公司，但在转让中并未办理土地过户等手续，因此***在初期与**房产公司签订施工合同，但由于土地仍然登记在大世界房产公司名下，无法办理规划、施工许可证等手续，才将发包人由**房产公司变更为大世界房产公司，因此，两份合同均属同一工程，且未存在重复施工或重复支付工程款情形，一审判决认定***与**房产公司之间所涉工程款支付应单独核算有误，未查清事实，侵害了其合法权益。发包人指定的材料供应商提供的建筑材料金额为7，437，664.52元，采购合同均以其与材料商形成表面供货合同关系，该部分材料款已计入其应付账款，作为供货方主张权利时会以其为被告进行主张，该部分款项不应判令大世界房产公司向***支付，应由大世界房产公司向其支付。二、一审判决未从应付款中扣减应由***承担的人员工资。***与其签订的《工程项目承包合同书》明确约定，***承担北新城建公司派驻现场人员所发生费用（其中人员工资标准120，000元／人／年）。其派驻现场人员6人，已实际参与并负责项目施工。一审法院以派驻现场人员未经***确认，对扣减派驻人员工资意见不予采纳，系认定事实错误。 ***辩称，其与北新城建公司之间不论为转包关系或挂靠关系，均应共同承担连带责任。首先，北新城建公司在一审庭审中对双方为转包关系予以认可；其次，北新城建公司与大世界房产公司签订了备案合同，但无实际意义上施工行为，却从大世界房产公司取得了几百万工程款，在转包或挂靠过程中具有过错。北新城建公司对实际施工人具有合同相对性义务。依其与北新城建公司签订的合同，不是必须要北新城建公司派驻人员，且派驻人员未经其确认，派驻人员并未从事劳务技术工作，其不应承担派驻人员工资。 大世界房产公司辩称，不认可***挂靠北新城建公司施工。关于土地性质，该土地是其与**房产公司合作开发，不存在转让。与土地相关的手续均由其办理的。北新城建公司与其2014年7月6日签订了《建设工程施工合同》，即锦绣名居A5、A6、A7号楼，已按合同约定履行给付义务。 **房产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1．北新城建公司向其支付拖欠工程款19，440，056.8元及利息122，747.41元，自2019年12月9日起至2021年4月26日止，按照2019年中国人民银行同期贷款基准利率4.35％计算；2．本案涉诉费用（含保全费及保全担保费）由北新城建公司、大世界房产公司、**房产公司承担。 北新城建公司向一审法院反诉请求：一、判令***向其开具共计13，687，498.52元的增值税普通发票；二、判令***向其移交工程竣工、验收等完整的施工资料；三、判令***承担本案反诉费。 一审法院认定事实：2014年5月14日，***作为乙方与**房产公司作为甲方签订《建设工程项目承包合同书》，约定由乙方承建甲方位于伊宁市开发区上海路奥林美地小区工程的有关事宜达成如下以下协议，作为建筑合同文本不可分割的补充。与建筑施工合同具有同等法律效力。工程名称奥林美地商住小区一期，结构：框架＋剪力墙；承包方式：包工包料。工程与工期：1．七栋五层商业用房（1﹟、2﹟、3﹟、8﹟、11﹟、14﹟、17﹟楼共计七栋）面积约40，000平方米；2．本工程开工日期计划为2014年5月30日开工，2014年7月30日前完成±0.00以下工程，主体在2014年8月5日完成，竣工验收在2014年10月30日，于2014年12月30日前交付甲方使用。（以上为计划工期，实际工期按开工日期总工期相应顺延）。工作内容及保证金返还。1．施工图纸的全部内容（不含甲方甩项的内容。消防、电梯，以及土方挖方部分。其中挖方部分的人工部分进入决算）及双方约定的内容。2．本工程项目保证金为叁佰万元，工程开工后施工至±0.00时甲方返还保证金一百万元给乙方，工程施工至三层主体封顶后再返还一百万元保证金。施工至地上六层时返还剩余的一百万元。工程造价：…4．变更确认：甲乙双方要求变更的必须经甲方签字或**确认后，按预算规定二类工程进入决算。日常签证由甲方代表签证，其中涉及到图纸变更后工程量增加、隐蔽工程等涉及工程总价发生变化的签证必须由甲方代表签字为准。…甲方提供现场道路、水、电位置（三通一平），乙方自行接入并承担所发生的水、电费用。本协议作为施工合同额补充和修订，经乙方项目经理签字后再经双方签字**后生效，与原合同文本具有同等的法律效力，本协议与原施工合同文本中的条款发生抵触时，以本协议条款执行为准。 2014年7月6日，大世界房产公司作为发包方与北新城建公司作为承包方签订《建设工程施工合同》，约定工程概况工程名称伊犁大世界锦绣名居小区（A5﹟、A6﹟）工程地点：伊宁市开发区上海路，工程内容：施工图纸设计范围内的内容；资金来源：自筹资金；工程承包范围：土建、水、暖、电、卫施工（不含门窗、电梯、消防、无负压供水、高低压配电）；合同工期：开工日期2014年7月20日，竣工日期2017年10月31日，合同工期：1200天；合同价款15，999，700元。并就双方的权利义务在合同中予以约定。工程款（进度款支付）：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1．每月25日前，乙方以书面形式将所完成部分的工作量及下月计划，经监理公司、项目负责人、项目预算员签字后报甲方预算部审核，作为支付当月工程进度款的依据；2．工程施工至主体砼结构浇筑完成，支付工程量80％的工程进度款，发包人在5日内审核完毕，3日内按发包人确认的已完成工程月进度总值的80％支付当月工程款；3．设备安装、电气工程及装饰、装修工程按当月已完成工程的85％支付；4．在支付工程进度款时，按进度比例扣回甲供材料款（如有甲供材料时）；5．工程竣工，发包人支付已完工程进度总款的90％，发包人接到乙方完整的结算资料及其他竣工备案所需资料后30天内完成结算定案工作（若发包人未在以上约定时间内完成结算定案工作，视为认可承包人提交的竣工结算资料），支付至工程总造价的95％，余5％作为质保金。竣工验收与结算：1．按发包人提供的全套施工图纸和承包人的承包范围，发包人确认的涉及变更、经济签证、审核后的施工组织涉设计，套用《2011年伊犁地区单位估价表》《全国同一安装工程预算定额》及《2010年新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）》、2010年《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（措施项目）》、2010年《新疆维吾尔自治区建筑安装费用定额》《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额》及施工同期性调差文件。2．发包人供应材料、安装工程中的主材由发包人指定、品牌并确定价格计入结算。3．发包人分包工作按分包工程总价的百分之三计取配合费、配合***人在给分包人第一次拨付进度款时收取；4．收费标准：建筑工程二类中限计取。5．合同工期内不计冬季施工费，如需冬季施工需要经发包人签章认可，以实际发生计取。6．一周内因停水、停电造成的停工超过8小时的，经发包人确认后工期相应顺延。7．如因发包人原因或发包人施工手续不全等原因造成停工、工期不能按时完成，由发包人承担所有损失并顺延工期。补充条款：1．施工过程中因甲方原因造成工期延误，经甲方签章认可予以顺延工期；2．乙方必须按甲方确认的进度计划组织施工。质量保修金的支付：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3％，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5％，质量保证金的返还按满一年后返还质量保证金的50％，满两年返还质量保证金的40％，满五年返还质量保证金的10％。双方约定的其他工程质量保修事项：本工程质量保修书由施工合同发包人、承包人双方在竣工验收前共同签署，作为施工合同的附件，其有效期限至保修期满。 同日，大世界房产公司作为发包方与北新城建公司作为承包方签订建设工程施工合同工，约定工程概况工程名称伊犁大世界锦绣名居小区（A7﹟、文体中心）工程地点：伊宁市开发区上海路，工程内容：施工图纸设计范围内的内容；资金来源：自筹资金；工程承包范围：土建、水、暖、电、卫施工（不含门窗、电梯、消防、无负压供水、高低压配电）；合同工期：开工日期2014年7月20日，竣工日期2017年10月31日，合同工期：1200天；合同价款23，089，900元。并就双方的权利义务在合同中予以约定。合同其他内容与前一份合同内容相同。 2014年7月23日，***作为乙方（承包人）北新城建公司作为甲方（发包人）签订《工程项目承包合同书》，约定依据发包人签订的《建设工程施工合同》协议及2014年经营承包管理的规定，遵循平等自愿、公平和诚实、守信、互惠互利的原则，结合本工程具体情况，双方就本建设工程项目内部经营承包等事项，协商一致，签订本合同为维护企业和工程项目承包人者的合法利益，使工程严格按合同要求施工，明确甲乙双方责任，签订此承包合同。一、承包经营原则，凡是内部承包工程项目，必须遵守执行国家的政策、法律、法规及行业的标准规定，必须维护企业的信誉和利益，遵守企业各项规章制度，服从企业的监督管理。二、工程概况：1．工程名称伊宁奥林美地小区11﹟、14﹟、17﹟（即原A5﹟、A6﹟、A7﹟）多层商住。2．工程地点：伊宁市开发区上海路；3．承包方式：包工包料；4．承包范围：施工图范围内全部内容（业主单独分包工程外）。三、承包内容：…7．承包额及包交费用：⑵乙方向甲方上交管理费比例为：工程结算造价（与业主的竣工结算造价为准）的2％；乙方向甲方上交管理费，收取管理费以每期开具发票金额为准，按期从进度款中扣回；⑶本工程项目所涉及的营业税，城建税、教育费附加、地方教育费附加、所得税、印花税等，均由乙方承担，同时向甲方提供足额成本发票（其中70％的材料发票，30％的劳务公司出具的工程发票）；⑷工程开工时所涉及的定额检测费、签证费、管理费、城市增容费、工程环保押金、个人暂住证、外来人员就业卡、务工证及其他费用，均由乙方按规定交纳。…四、资金管理和资金使用：1．一方使用的该项目资金必须进入甲方内部银行，乙方的资金使用必须书面计划报告给甲方且每笔资金需甲方监督下进行使用。任何一方均不得挪用挤占，该工程资金必须专款专用。2．本工程所需要固定资产投资和周转资金全部由乙方自己解决。乙方应保证实施承包合同工程必须的资金，当项目资金不到位或者不够时，乙方自筹资金；3．甲方、乙方均应按有关规定和财政法规执行财务工作，独立建账、独立核算，乙方有义务按甲方的规定执行并报送相关的财务资料；4．合同签订时，乙方对本工程的资金支付情况已作充分了解，乙方同意由乙方自行垫付甲方与业主签订的合同中约定的垫付资金（各单体工程垫付：按与业主签订的主合同约定相同），并同甲方共同承担由于业主拖欠工程款而造成甲方不能按时支付乙方的情况，乙方不得追究甲方责任，但乙方有义务会同甲方，共同向造成资金风险的业主进行资金催讨和索赔。五、甲方对乙方的管理实行“项目承包、确保上交；独立核算、自负盈亏；自主管理，甲方全过程监督。”的承包经营原则。工程项目的债权、债务的经济和法律责任由乙方承担。六、甲方监督乙方组织施工管理能力的项目班子，须持证上岗。乙方必须配备本工程所需的各专业管理人员。如配备不到位满足不了工程需要，甲方将派人协助乙方工作，所派驻的（项目经理、技术负责人、施工技术员、材料员、财务人员等）人员所发生的所有费用。（其中人员工资标准120，000元／人／年）由乙方承担。…十三、工程进度款按主合同相关条款执行。1．由乙方按每月完成的工作量报甲方，根据业主审核进行计价后，甲方收到业主拨付工程进度款后，按主合同约定的进度款支付比例扣除上缴管理费用、质量保证金、安全保证金、税金及主合同规定的其他相关费用后，其余部分专款专用。乙方应提前向甲方申报所需各项支出明细用款计划，在甲方监督下方可开支，支付的工程进度款转至乙方账户（其中质量保证金待业主支付后由甲方返还乙方）如无充足理由，甲方可拒绝支付，一切经济手续须遵循公司财务制度的规定，否则后果自负。2．乙方必须于每月25日前向甲方上报当月实际工程量和产值，以便甲方及时核实；未按要求上报的项目将被停办财务手续。3．在建设单位未付清工程进度款和工程尾款之前，乙方无权要求甲方付清工程进度款和工程尾款。4．施工过程中，变更费用及经济签证费用不纳入工程款进度款支付总额内，在工程结算审核完毕后支付。十四、工程竣工与结算：1．工程具备竣工验收条件，经甲方初验后联系质量监理部门和建设单位，约定具体验收时间，共同对工程进行竣工验收。2．乙方应在竣工验收后十日之内提交工程验收结算依据，编制结算书。所编制的结算书由甲方复核审批。结算工作由乙方负责，配合与建设单位进行。甲、乙双方以建设单位的结算定案价为该工程的结算定案价。3．国家规定的保修期限及时进行工程回访时，甲方负责督促监督，乙方负责施工和费用；如不及时回访，造成的后果由乙方自负，工程回访验收合格后，建设方支付的回访费按规定支付。…十九、乙方必须无条件和全面履行甲方与业主签订的施工合同、补充协议的全部内容。二十、其他：1．乙方负责的工程项目的材料报审表，工序报损表以及工程进度报表上需使用工程专用章时，由乙方向甲方提出申请，经甲方批准后方可使用。乙方擅自在其他工程，其他业务中加盖的，所涉及债务与甲方无关。2．工程完工后，乙方应自行清理农民工工资、材料款、设备款等，所涉及的债务与甲方无关。3．为不影响主合同的正常履行，甲乙双方有责任有义务保守本合同的秘密，不向第三方以外的任何单位和个人泄露。4．本合同解释权为新疆北新城建工程有限公司。5．本合同至工程竣工交验、结算完毕、保修期满。收回全部工款后，所有债权、债务及财务往来结束，无经济纠纷后本合同自行；二十一、本合同书一式四份，甲方执叁份，乙方执壹份。 2019年12月9日，新疆佳和欣工程项目管理有限公司对奥林美地小区A5#商业楼（现锦绣名居小区A5#商业楼）工程结算审核报告，审核结果为建筑、安装部分：1．A5#土建安装造价：10，691，613.79元（含签证及配合费），含劳保统筹费。***及大世界房产公司、**房产公司、北新城建公司对该审定结算造价均予以确认。2019年12月9日，新疆佳和欣工程项目管理有限公司对奥林美地小区A6#商业楼（现锦绣名居小区A6#商业楼）工程结算审核报告，审核结果为建筑、安装部分：1．A6#土建安装造价：6，431，054.87元（含签证及配合费），含劳保统筹费。***及大世界房产公司、**房产公司、北新城建公司对该审定结算造价均予以确认。2019年12月9日，新疆佳和欣工程项目管理有限公司对奥林美地小区A7#商业楼（现锦绣名居小区A7#商业楼）工程结算审核报告，审核结果为建筑、安装部分：1．A7#土建安装造价：7，317，388.13元（含签证及配合费），含劳保统筹费。***及大世界房产公司、**房产公司、北新城建公司对该审定结算造价均予以确认。 2019年11月26日，大世界房产公司向北新城建公司转账支付5，000，000元，附言：锦绣名居备注A5A6工程款；2021年3月5日，大世界房产公司向北新城建公司转账支付2，000，000元，用途锦绣名居二期A5A6商业楼工程款。 2020年7月22日，大世界房产公司出具备忘录，关于锦绣名居水表的欠费事宜，内容为：锦绣名居，于2019年交接完成，其中A7商业楼（伊犁农业发展银行）与原**施工用水我们公司并未使用。自来水公司抄表后，经多次确认为2019年10月之前欠费，欠费金额为41，008.75元。现自来水公司要求补齐水费，否则要停锦绣名居用水。是否同意支付，请领导给予批准。在该公司内部审批中，要求从***（北新城建公司）工程款中支付。2020年7月24日，大世界房产公司向伊宁市自来水有限公司网上银行转账支付41，008.75元；2020年7月24日，伊宁市自来水有限公司向大世界房产公司开具新疆增值税电子普通发票，金额为17，690元，备注：0至2900，时段：20170725至20190830，户号：70139418；开具的另一份发票金额为23，318.75元，备注：行至11104至14835，时段：20170710至20190830，户号：70123886。 2020年10月20日，伊宁市住房和城乡建设局向大世界房产公司下达《建设工程消防验收备案抽查结果通知书》伊市住建消竣查字﹝2020﹞第0034号：伊犁大世界房地产开发有限公司：根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国消防法》《建设工程质量管理条例》《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》等有关规定，你单位申请消防验收备案的伊犁大世界锦绣名居项目（A7商业）建设工程（地址：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市边合区广东路以东、上海路以西，A7#楼地上6层，地下1层，建筑高度25.65米，建筑面积5，758.45平方米，使用性质均为多层公共建筑；备案申请表编号：654002JGYSBA2010131502362182，备案凭证文号：伊市住建消竣备字﹝2020﹞第0194号），被确定为检查对象。该工程不符合建设工程消防验收有关规定。主要存在以下问题：1．根据现场检查发现进行了二次消防及装修改造，导致现场与设计图不符，不能进行消防验收。你单位应立即停止使用，并对上述问题组织整改。整改完成后，应申请复查，复查合格后方可使用。建设单位签收处有***签名。 2020年1月8日，北新城建公司作为甲方与**房产公司作为乙方、***作为丙方签订《三方债权债务偿付协议》，约定甲、乙、丙三方在乙方开发建设的伊犁“锦绣名居”小区工程（原**伊犁奥林美地商住小区工程）建设施工中形成的相关债权债务关系，以及偿付等事项，经各方友好协商一致，特签订本协议条款，以利各方遵守：各方共同一致确认，各方之间存在以下相关真实合法有效的债权债务关系：1．依据新疆高院伊犁州分院出具的生效民事调解书中的相关约定，甲方为乙方开发建设的伊犁“锦绣名居”小区项目中工程建设施工方，至此项目合同终止时，乙方欠甲方履约保证金7，000，000、履约保证金利息5，175，079.3元，赔偿损失4，000，000，材料量差1，000，000元、工程造价鉴定费260，000元、财产保全费5000元、保全担保费181，600元、案件受理费259，537元，上述乙方合计欠甲方17，881，216.33元（壹仟柒佰捌拾捌万壹任贰佰壹拾***角叁分）。2．丙方***在甲方所承包施工的锦绣名居项目工程中负责A5、A6、A7楼的施工。经乙方与丙方一致确认，在此项目工程施工中，乙方向丙方实际支付或实际借付各类资金共计6，540，000元（大写：***拾肆万元），丙方欠乙方6，540，000元（大写：***拾肆万元），丙方愿向乙方予以全额偿还。3．甲、乙、丙各方一致同意并确认，以下列方式予以偿付所欠的债务：丙方实际欠付的乙方6，540，000元（大写：***拾肆万元）款项，其中1，000，000元（大写：壹佰万元）丙方不应再向乙方直接偿还，由丙方自愿同意从甲方应向丙方支付的此项目的工程款（或劳务费）中扣除1，000，000元直接转付给甲方，作为乙方向甲方支付17，881，216.33元（壹仟柒佰捌拾捌万壹仟贰**拾***角叁分）的数额中的相应款项（或甲方直接扣减相应款项）。上述支付的款项，由甲方向乙方出具甲方实际收到款项数额的财务收款收据，由乙方向丙方出具1，000，000元（以支票背书的实际金额为准）财务收款收据，由丙方向甲方出具1，000，000元（以支票背书的实际金额为准）财务收款收据。4．违约责任：本协议一经签订即具有法律效力，各方应当严格恪守，任何一方不得单方终止或解除本协议，否则，违约方应当依据本协议总价款的18％标准向其他各方支付相应的违约金，若对方的损失大于违约金，还应赔偿对方的实际损失，并应当承担由此而产生的相关法律责任。5．其他事项：1．本协议签订后未经事宜，可由甲、乙、丙三方协商订立补充协议。2．本协议履行发生纠纷时，可向乌鲁木齐天山区人民法院起诉解决。3．本协议自甲方、乙方签章及丙方签字按手印之日起生效；本协议一式六份，甲、乙、丙三方各执两份。在该协议书最后有北新城建公司签章、**房产公司签章和***的签名捺印。 2020年1月8日，北新城建公司向***开具收据，涉及收取伊犁大世界锦绣名居（A5、A6、A7）工程项目管理费520，000元、5，000，000元税金219，500元，合计739，500元。 2021年3月16日，大世界房产公司以律师事务所名义向北新城建公司发送《律师函》，主要内容为北新城建公司施工建设的工程在伊宁市住建局质监站进行竣工验收时电梯间未按图纸施工，影响消防验收，造成不能竣工备案，直接造成不能办理房产竣工手续及逾期交房等后果，给大世界房产公司造成巨大经济损失。要求北新城建公司限期整改，否则造成的一切责任由北新城建公司承担。 2017年11月30日，***与**房产公司达成《北新城建“奥林美地”项目部分甲供材及现金支付明细确认表》，双方确认**房产公司已向***付款13，982，104.52元。 2020年10月12日，***向本院提出申请对大世界房产公司、北新城建公司采取诉前财产保全，本院作出（2020）新4002财保286号民事裁定书，为此支付案件申请费5000元。 另查明，***与**房产公司签订建设工程施工承包协议书，***挂靠在北新城建公司进行施工，并接受北新城建公司的管理；后**房产公司与大世界房产公司双方因该建设项目产生分歧，**房产公司退出该涉案建设项目，大世界房产公司继续作为该工程的发包方，对所涉工程项目进行管理。***自认大世界房产公司按房产以甲供材方式支付款项1，544，415.95元，收到工程款5，000，000元。 一审法院认为，本案的争议焦点应归纳为十一个。 争议焦点一，***在与**房产公司签建设工程项目承包协议书后，又与北新城建公司签订工程项目承包合同书，并约定***按照工程结算价向北新城建公司交纳管理费和承担税金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，***作为个人，并不具有建设工程的施工资质，因此其与**房产公司、北新城建公司签订的承包合同书应为无效合同。 争议焦点二，关于**房产公司与***达成的明细确认表是否应当冲抵涉案工程的工程款问题，由于本案涉案工程前期属于**房产公司施工，之后该涉案工程转由大世界房产公司作为发包方，且在庭审中，各方均未提供和确认工程由**房产公司移交给大世界房产公司时已施工工程量和造价情况，为了明晰和界定北新城建公司与**房产公司、北新城建公司与大世界房产公司、***与**房产公司之间的资金往来账目的核算，应当对各自的资金账目单独核算，这样有利于厘清本案所涉工程款支付情况，故***与**房产公司之间的款项核算应当单独处理为宜。 争议焦点三，关于***是否承担管理费、税金及如何承担的问题，由于***挂靠在北新城建公司，且该公司亦进行了管理，故按照双方的合同约定，应当按照工程的结算总价款24，440，056.79元支付管理费488，801元，并依照国家关于建设工程的要求按照4.39％支付税金1，072，918.5元，合计应当支付1，561，719.5元，由于前期北新城建公司已经收取管理费520，000元和代收税金219，500元，通过款项相互冲抵后，***还应承担支付税金822，219.5元。 争议焦点四，关于大世界房产公司辩称A7号楼竣工验收不合格的问题，根据***与**房产公司、**房产公司与北新城建公司及北新城建公司与大世界房产公司之间的合同约定内容，***所施工的工程属于甩项工程，不含消防、电梯以及土方挖方部分，而被抽检的部分属于二次消防及装修改造，该项内容不属于***施工的内容，故大世界以此抗辩缺乏事实和法律依据，不予采纳。 争议焦点五，关于北新城建公司要求***承担派驻人员工资的问题，虽然该公司提供了公司发送的文件，但在***与北新城建公司签订的合同中，并没有明确约定由公司在该工程中派驻人员，首先是约定由***组织有施工管理能力的项目班子，只有在***配备不到位满足不了工程需要的情况下北新城建公司才会派驻人员，说明该公司不是必须要派驻人员，且其派驻人员也未经***确认，故对北新城建公司要求***承担派驻人员工资的意见不予采纳。 争议焦点六，***是否应当承担大世界房产公司支出的水费问题，从大世界房产公司提供的自来水公司的票据，该自来水费用是***在该工程施工期间产生，虽然***称打井用水未使用自来水，但未提供相关证据予以证实，故该费用应由***承担。 争议焦点七，***现在应当获得工程款金额及应当承担给付工程款的主体，***已获得工程款5，000，000元和1，544，415.96元，应支付税金822，219.5元，应支付水费41，008.75元，冲抵***与**房产公司、北新城建公司三方债权1，000，000元，根据建设工程施工合同约定，应当留存质量保证金5％即1，222，003元，现质保期已满一年，则应当留存50％的质保金611，001.5元，现总工程款24，440，056.79元，扣减前述款项9，018，645.71元，则***现在应当取得工程款15，421，411.08元。大世界房产公司为本案发包方，北新城建公司为本案的挂靠方，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，北新城建公司应向***履行给付工程款的义务，大世界房产公司在欠付工程款范围内承担给付责任。 争议焦点八，***主张的按照年利率4.35％支付逾期付款期间2019年12月9日至2021年4月26日的利息问题，在2019年12月9日已经结算工程款的情况下，负有及时向***支付工程款的义务，但未履行给付工程款的义务，在此种情况下，***为此主张逾期付款利息，依法有据，应予以支持，但应当分开计算，应付款项15，421，411.08元，其中611，001.5元为质量保修金，故应当支付14，810，409.58元（15，421，411.08元－611，001.5元）自2019年12月9日至2021年4月26日期间的利息，按照年利率4.35％计算，利息为889，010元（14，810，409.58元×4.35％÷12月×16月＋14，810，409.58元×4.35％÷365天×17天）；按照约定，应当在保修期满一年后返还50％的质量保修金，包括给予其一定的给付期限，即在2020年12月25日前返还保修金，逾期则应当支付逾期利息，支付自2020年12月26日至2021年4月26日的利息，按照年利率4.35％计算，利息为8，859.5元（611，001.5元×4.35％÷12月×4月），合计应支付利息897，869.5元。 争议焦点九，对于***主张北新城建公司、大世界房产公司承担案件申请费的意见，由于北新城建公司、大世界房产公司未按约定向***支付工程款，***是为了确保其权利事项而申请的保全措施，是为实现其权利而申请法院采取的措施，该费用属于必要性开支费用，故对***该项诉请予以支持。 争议焦点十，对于北新城建公司主张***开具增值税普通发票的意见，在双方合同中就北新城建公司应当承担开具发票的义务进行了约定，北新城建公司也自认***已开具9，190，838.64元的发票，且北新城建公司主张的票据金额14，534，560.9元也在工程款数额中，故***负有提供发票的义务，故对北新城建公司的该项诉请予以支持。 争议焦点十一，对于北新城建公司反诉要求***交付移交工程竣工、验收等资料的意见，由于本案所涉工程已经各方对***施工的工程进行了验收，***所施工的工程量已经确定，此时说明***的施工已经按照约定履行，***作为施工主体，有义务向其挂靠单位提供其施工资料的附随义务，因此，北新城建公司的该项诉请应予支持。 综上所述，各方应当依约承担其责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第五项、第五十七条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北新城建公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款15，421，411.08元；二、北新城建公司于判决生效之日起十日内向***支付逾期付款利息897，869.5元；三、大世界房产公司对前述款项给付承担责任；四、***于判决生效之日起十日内为北新城建公司开具14，534，560.9元工程款增值税普通发票；五、***于判决生效之日起十日内为北新城建公司提供涉案工程的竣工、验收等资料；六、驳回***的其他诉讼请求；七、驳回北新城建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费75，070元，反诉案件受理费50元，案件申请费5000元，合计80，120元，由***负担22，546元，由北新城建公司、大世界房产公司负担57，574元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***向本院提交2021年12月30日***与大世界房产公司签订《锦绣名居二期A5、A6、A7工程对账情况说明》一份，拟证明：一、工程总价款为25，984，472.75元，大世界房产公司和**房产公司代其支付材料款1，544，415.95元。少计算工程款1，544，419.95元。二、大世界房产公司已向北新城建公司支付工程款8，585，424.70元。三、北新城建公司应开具发票8，585，424.70元，已开具的发票是8，260，500元，欠发票324，924.7元。四、北新城建公司向其已付工程款为4，000，000元。 北新城建公司对证据真实性认可，是***与大世界房产公司恶意串通签订的，对其合法性、关联性不认可。 大世界房产公司、**房产公司对该证据予以认可。 本院认为，发包人大世界房产公司对该证据无异议，且工程总造价大于承包人北新城建公司主张金额，本院予以采信。 北新城建公司向本院提交2015年11月16日新疆伊犁钢铁有限责任公司向其开具的“05747452”，金额为319，663.62元增值税发票一张；2015年6月9日伊犁***商贸有限公司向其开具的“01931009”，金额为463，793.20元增值税发票一张；2015年6月9日伊犁***商贸有限公司向其开具的“01931008”，金额为780，697.60元增值税发票一张，拟证明：应向其支付材料费。大世界房产公司指定其向伊犁钢铁有限责任公司购买建材，用于案涉工程建设。 ***对该证据的真实性、合法性认可，但认为该证据与本案的争议焦点无关，不予认可。 大世界房产公司对该证据真实性认可，但认为并不能证明其为北新城建公司指定了材料供应商，其也没有为北新城建公司指定过材料供应商。 **房产公司对该证据的真实性、合法性认可，但认为不能证明该笔钢材用于案涉工程。 本院认为，该证据与本案争议焦点无关，本院不予采信。 本院二审查明的案件事实与一审一致。 另查明，依据***与大世界房产公司于2021年12月30日签订的《锦绣名居二期A5、A6、A7工程对账情况说明》，案涉工程总造价为25，984，472.75元，其中发包方大世界房产公司提供材料价款为1，544，415.95元，***实际完成产值为24，440，056.79元。2019年12月9日，新疆佳和欣工程项目管理有限公司作出的三份工程结算审核报告工程造价之和为24，440，056.79元（A5#10，691，613.79元＋A6#6，431，054.87元＋A7#7，317，388.13元），不含发包方大世界房产公司提供的材料款1，544，415.95元。 北新城建公司向***已付工程款金额为5，000，000元含北新城建公司、**房产公司、***三方于2020年1月签订的《三方债权债务偿付协议》约定的***应付**房产公司债务冲抵的1，000，000元。 大世界房产公司应付北新城建公司工程款金额为16，749，436.08元（工程总造价25，984，472.75元-已付工程款7，000，000元-大世界房产公司提供材料1，544，415.96元-大世界房产公司代垫水费41，008.75元-质保金25，984，472.75元×5％×50％）。 一审中，***、**房产公司对于双方于2017年11月30日签订的《北新城建“奥林美地”项目部分甲供材及现金支付明细确认表》确认的**房产公司已向***付款13，982，104.52元，双方仅同意冲抵工程款1，000，000元，即北新城建公司、**房产公司、***三方于2020年1月签订的《三方债权债务偿付协议》约定***应付**房产公司债务冲抵的1，000，000元，余款12，982，104.52元***、**房产公司认为属二人之间的债权债务关系，不同意作为已付工程款。 本案争议焦点为：一、***与北新城建公司之间法律关系问题；二、工程款及利息金额问题；三、北新城建公司主张的人员工资问题。 关于争议焦点一，第一，从相关合同签订时间先后顺序来看，大世界房产公司与北新城建公司于2014年7月6日签订的两份《建设工程施工合同》在先，***与北新城建公司于2014年7月23日签订的《工程项目承包合同书》在后；第二，大世界房产公司不认可***与北新城建公司系挂靠关系，故认定***与北新城建公司之间为挂靠关系的证据不足，双方之间的法律关系应为工程转包关系，北新城建公司主张***与其之间为挂靠关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二，一审法院少计算工程总造价1，544，415.96元，总工程价款应为25，984，472.75元，多计算已付款1，000，000元，大世界房产公司与北新城建公司签订两份《建设工程施工合同》均约定质保金5％，***主张质保金3％与合同约定不符，本院不予采信。**房产公司向***付款13，982，104.52元，冲抵工程款1，000，000元后，余款12，982，104.52元***、**房产公司不同意作为已付工程款，北新城建公司主张该笔款项为已付工程款，需首先得到付款人**房产公司的确认，现付款人**房产公司明确该款不属于已付工程款，也不同意作为已付工程款，故北新城建公司关于该笔款项应作为已付工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。北新城建公司应付工程款金额为17，927，216.72元（工程总造价25，984，472.75元-已付工程款4，000，000元-大世界房产公司提供材料1，544，415.96元-税金822，219.5元-大世界房产公司代垫水费41，008.75元-债务折抵1，000，000元-质保金25，984，472.75元×5％×50％）。关于工程款利息。北新城建公司应付工程款金额为17，927，216.72元，其中649，611.82元为质保金（25，984，472.75元×5％×50％），故应当支付工程款17，277，604.9元（17，927，216.72元－649，611.82元）自2019年12月9日至2021年4月26日期间的利息，按照年利率4.35％计算，利息为1，037，792.36元（17，277，604.9元×4.35％÷365天×504天）；按照约定，应当在保修期满一年后返还50％的质保金，包括给予其一定的给付期限，即在2020年12月25日前返还质保金，逾期则应当支付逾期利息，支付自2020年12月26日至2021年4月26日的利息，按照年利率4.35％计算，利息为9，367.76元（649，611.82元×4.35％÷365天×121天），合计应支付利息1，047，160.12元（1，037，792.36元＋9，367.76元）。 关于争议焦点三，北新城建公司主张其派驻人员参与案涉工程施工的证据不足，请求从应付工程款中扣除其派驻人员工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。北新城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2021）新4002民初2328号民事判决第四项、第五项、第七项，即：四、***于本判决生效之日起十日内为新疆北新城建工程有限公司开具14，534，560.9元工程款增值税普通发票；五、***于本判决生效之日起十日内为新疆北新城建工程有限公司提供涉案工程的竣工、验收等资料；七、驳回新疆北新城建工程有限公司的其他诉讼请求。 二、撤销伊宁市人民法院（2021）新4002民初2328号民事判决第三项、第六项；即：三、伊犁大世界房地产开发有限公司对前述款项给付承担责任；六、驳回***的其他诉讼请求； 三、变更伊宁市人民法院（2021）新4002民初2328号民事判决第一项为新疆北新城建工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款17，927，216.72元；伊犁大世界房地产开发有限公司对该笔款项中的16，749，436.08元承担给付责任； 四、变更伊宁市人民法院（2021）新4002民初2328号民事判决第二项为新疆北新城建工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付逾期付款利息1，047，160.12元；伊犁大世界房地产开发有限公司对该笔款项中的897，869.5元承担给付责任； 五、驳回***的其他诉讼请求； 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 ***预交的一审本诉案件受理费75，070元，由***负担9332元，新疆北新城建工程有限公司负担65，738元。案件申请费5000元，由新疆北新城建工程有限公司负担。新疆北新城建工程有限公司预交的一审反诉案件受理费50元，由***负担；***预交二审案件受理费29，452元，由***负担1835元，新疆北新城建工程有限公司负担27，617元。新疆北新城建工程有限公司预交二审案件受理费119，716元，由新疆北新城建工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　芦　　海　　龙 审 判 员　    *** 审 判 员　   　 ** 二〇二二年三月一日 法官助理　   　 ** 书 记 员　    ***