某某、中山市羽顺热能技术设备有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀02民终2708号

上诉人（原审原告）：***,女，1975年2月1日生，汉族，现住湖南省中方县。

委托诉讼代理人：剧小湘，河北唐仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中山市羽顺热能技术设备有限公司，住所地：广东省中山市黄圃镇大雁工业区雁南路7号。

法定代表人：陈群，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张金龙，广东力创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘慧珊，广东力创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：唐山市路北区城市管理综合行政执法局，住所地：路北区卫国北路3号。

负责人：王强，该局局长。

委托诉讼代理人：侯继高，男，该行政执法局科员。

上诉人***因与被上诉人中山市羽顺热能技术设备有限公司、唐山市路北区城市管理综合行政执法局承揽合同纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初4275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、本案案由应为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。1、住建局与羽顺公司签订的工程总承包合同。2017年11月26日中山羽顺公司与唐山市路北区住房和城乡建设局(以下简称住建局，后该局变更为唐山市路北区城市管理综合行政执法局，以下简称综合行政执行局)签订“壁挂炉采购及安装项目第一标段合同”，即羽顺公司受住建局的委托，按照合同约定对安装壁挂炉的工程建设项目进行供货、安装施工及售后服务等进行承包，在合同约定的付款方式的条件下，对其所承包的公布过程的质量、安全、费用和进度进行负责。根据法律规定，本案中羽顺公司与住建局的合同应为建筑工程施工合同。2、在法律适用上，承揽合同与建设工程施工合同是一般与特别的关系。二、邬建华是羽顺公司的员工或是羽顺公司董事长陈群指派的人。根据证明材料显示：1、2017年10月14日陈群通过***微信加为好友。2、2017年10月18日以羽顺壁挂炉陈群的身份邀请***加入“中国煤改气壁挂炉制造群”。3、2017年10月28日***向陈群发微信请陈群在河北给介绍点事做。***据此相信邬建华是羽顺公司的员工或其指派的人。因此无论邬建华与羽顺公司是否存在劳动关系、是否有交纳社会保险的记录，都不影响***向羽顺公司主张拖欠工程款。三、上诉人***是本案的实际施工人，且工程已通过验收。上诉人***实施了“壁挂炉采购及安装项目第一标段合同”项下的工程，主要表现为采暖设备的安装。合同签订后，***、邬建华、廖英辉(合同签订人)到施工现场准备进场施工。***是以羽顺公司的名义进行的实际施工，以羽顺公司的资质向住建局进行申报备案。除了实际施工以外，还代替羽顺公司参加政府会议，组织人力、材料的转场、对其他施工队的安装错误进行返工、参与竣工验收并在材料上加盖羽顺公司的公章。上诉人***投入了大量技术、资金、劳务等投资，其工程质量已经村民签字、村委会、乡政府、羽顺公司、住建局的联合检查并备案予以确认、验收合格。四、羽顺公司曾向***支付货款43600元，并答应支付尾款。且羽顺公司会计梁小燕在2019年12月16日与***的微信聊天中曾让上诉人写申请，然后由其对公司财务核对再提交老板，能够证明上诉人系案涉工程的实际施工人。五、对羽顺公司提交的其与邬建华的“合作协议”的真实性、合法性均不予认可。1、从合同形式上看，合作协议前后矛盾。本案一审庭审前召开过两次庭前会议，羽顺公司均声称其与邬建华均在2017年12月2日签订了合作协议，但其在二次庭前会议中提交的二份合作协议明显不一致，一价是打印的合同，一份是打印加手写的合同，表现形式自相矛盾。2、从合同履行上看，壁挂炉价格与市场价格不符。陈群分三次共计向邬建华转账245950元，根据住建局的台账显示羽顺公司完成2340台安装，均价105元每台，但羽顺公司与***的约定是180元每台，明显与事实、市场价格不符。3、从交易习惯看，上诉人***在案涉壁挂炉安装项目施工之前就进行过类似工程，出于对同乡的信任没有与羽顺公司签订书面合同。六、发包人城管局应在其欠付工程款价款范围内对实际施工人***承担责任。

被上诉人中山市羽顺热能技术设备有限公司主要答辩称，一、案涉壁挂炉的采购、安装、售后不构成一项建设工程，案涉当事人不成立建设工程合同关系，上诉人与被上诉人更不存在建设工程施工合同关系。二、上诉人与被上诉人不存在承揽合同关系或其他法律关系。上诉人由始至终清楚知道被上诉人将案涉项目发给了案外人邬建华承揽，其是从邬建华处承揽了部分安装任务，且上诉人在上诉状中也改口称其为实际施工人员，成立直接的建设工程承包关系，与其在一审中称其与被上诉人成立口头协议，建立直接的承揽合同关系是自相矛盾的。被上诉人中标案涉项目后，于2017年12月2日与案外人邬建华签订了《合作协议》，将案涉项目交由其承揽完成。2017年10月上诉人主动找到被上诉人的法定代表人陈群询问是否有项目可做，陈群明确告知其可联系邬建华，向邬建华承揽项目。于是上诉人自行联系了邬建华，并从邬建华处承揽了部分安装项目。从上诉人与陈群的微信聊天“陈总你好，……关于唐山工地的事，邬建华说公司没结账给他，但你又告诉我按合同付了应该付的，到今天为止没付我1分钱……也希望陈总给邬建华结账的时候告诉我一声”可以证明上诉人是直接从邬建华处承揽的部分安装项目。故上诉人与被上诉人不存在任何承揽关系，不应承担给付责任。庭审中被上诉人补充答辩意见如下：1、上诉人在上诉状中称邬建华是羽顺公司的员工或是羽顺公司董事长陈群指派的人与事实不符，邬建华只是跟羽顺公司存在承揽合同关系的人员，即不是羽顺公司的员工，也不是羽顺公司董事长陈群指派的人员，从微信聊天记录只能够证实邬建华是由羽顺公司的董事长陈群介绍给上诉人的，并未确认邬建华是自己的员工。2、上诉人在上诉状中称羽顺公司曾向上诉人支付了货款43600元，并答应支付尾款，这表述也与客观事实不符，事实上羽顺公司虽然向***支付了43600元，但该款并不是货款，而是本应该支付给邬建华的未支付部分的承揽款。因上诉人向邬建华承揽了部分壁挂炉的安装工作，并称邬建华一直为其结算，所以上诉人就直接打电话给我方的法定代表人，寻求帮助，我方的法定代表人考虑到邬建华未及时结款给上诉人，在征得邬建华同意的情况下才将我方未支付给邬建华的款项中将43600元的款项直接支付给上诉人。3、上诉人在上诉状中对答辩人所提交的与邬建华签署的合作协议的真实性、合法性不予确认，这是上诉人不尊重客观事实，存在欺骗法庭的意思表现，被上诉人与邬建华在2017年12月6日签署的合作协议，邬建华签署的日期是2017年12月2日，这份协议约定的很清楚，案涉工程被上诉人全部承包给邬建华，并对安装施工的费用的支付进行了明确的约定，对安装过程中所产生的费用、工资待遇等都是由邬建华来承担，该协议签订之后，答辩人公司在2017年12月8日就按照协议的约定安装前预付每一台50元，如果按照这样算就是支付了138600元，我们当时支付了135600元，相差3000元，这3000元我们是在2017年12月30日支付了，2017年12月30日我们根据合同约定安装调试完成每一台支付是50元，当时是以安装完成了1747台，每一台50元计算的金额是87350元，加上之前少付的3000元，就是90350元，所以我们在2017年1月5日就通过银行转账的方式将此次的87350元和上次相差的3000元合计90350元都已经支付给了邬建华。在2018年6月6日，据统计安装完成是594台，按照合同的约定，每一台支付50元，就是29700元，所以我们在2018年6月9日就通过银行转账的方式支付了2万元，而且这三次转款在转款的用途上都明确注明了是唐山路北区的安装费，在第一笔转款中还注明了是唐山安装费预付款，所我们认为转款的金额和转款的用途与合作协议约定的安装前预付的款项以及安装调试后应付款项的金额是相互吻合的，更证实了安装协议的真实性。而一审法院采纳这份合作协议，即采纳答辩人按照合作协议支付款项的事实是正确的。所以我们认为上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，原审查明及认定事实、适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。

被上诉人唐山市路北区城市管理综合行政执法局答辩称，20127年路北区气代煤改造工程中，我方与羽顺公司签订了《壁挂炉采购及安装项目第一标段合同》及相关《补充协议》两份，按照合同约定，我方在工程结束并验收合格的前提下，已于2020年6月20日前将合同约定的款项分批全部支付给了羽顺公司。我方从未与上诉人***达成过任何书面或口头协议。据此，我方不承担任何支付款项的责任。

上诉人***向一审法院起诉请求：1、判令被告羽顺公司支付工程款327870元及利息；2、判令被告路北城管局在被告羽顺公司欠付工程价款范围内直接向原告承担责任。

一审法院审理查明，路北区2017年气代煤改造工程中，原唐山市路北区住房和城乡建设局通过路北区政府采购中心进行招、投标，被告羽顺公司中标第一标段，后原唐山市路北区住房和城乡建设局更名为被告路北城管局。原告***主张：被告羽顺公司中标后，通过口头协议将位于郭家庄、卫家庄、边各寨四村、果园乡李家庄等的安装工程分包给原告，要求被告羽顺公司支付工程款，路北城管局在欠付范围内承担责任；被告羽顺公司称：中标后，被告羽顺公司于2017年12月2日与邬建华签订了“合作协议”，将项目交由其承揽完成，工程款已支付给邬建华；双方各执一词，产生纠纷。

一审法院认为，原告***主张其与被告羽顺公司通过口头协议产生合同关系，但既无要约、也无承诺，更未提供双方达成意思表示一致的相关证据，而原告提交的与被告羽顺公司法定代表人陈群的微信截图中：2018年2月1日信息内容为“陈总打扰了，我想问一下我们在唐山安装的炉子，什么时候能结账，因为工人都等着买年货，到今天止我一分钱都没那（拿）到，我完成了9百多台，邬建华说不知道跟谁结账”，“我只是担心邬建华说谎，所以想正（证）实一下。”，之后原告又发信息内容：“也希望陈总给邬建华结账的时候告诉我一声”，其相互印证，相比被告羽顺公司所称将项目交邬建华承揽，被告羽顺公司所述盖然性更大，被告羽顺公司提交的银行流水与“合作协议”相互印证，证明力更充分，综上，原告主张其与被告羽顺公司形成口头协议，证据不足，本院不予采信，原告要求被告羽顺公司支付工程款，本院不予支持。原告要求被告路北城管局承担责任，无事实与法律依据，本院不予支持。遂判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费减半收取3109元，由原告***负担。

被上诉人名称为“中山市羽顺热能技术设备有限公司”，一审判决在列当事的名称时将被上诉人“中山市羽顺热能技术设备有限公司”写为“广东省中山市羽顺热能技术设备有限公司”有误，本院依法予以纠正。

二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。

本院认为，通过上诉人***一审中提交的加盖有被上诉人中山市羽顺热能技术设备有限公司印章、村委会印章、路北区人民政府印章的壁挂炉安装确认表、村委会出具的证明及上诉人与中山市羽顺热能技术设备有限公司法定代表人陈群、中山市羽顺热能技术设备有限公司梁小燕及案外人邬建华的聊天记录能够证明上诉人***系本案案涉项目部分壁挂炉安装的实际安装人。但从上诉人***与陈群的聊天记录内容“关于唐山工地的事，邬建华说公司没结账给他，但你又告诉我说按合同付了应该付的，……”、“也希望陈总给邬建华结账的时候告诉我一声”、“我知道去年的钱被他用了”及其与邬建华的通话录音“……你把我带到那你就走了，钱结上了，你也不给我”能够证实被上诉人中山市羽顺热技术设备有限公司与上诉人***之间不存在承揽合同关系。虽然其与中山市羽顺热能技术设备有限公司财务人员梁小燕的微信聊天中有“好的苏姐，你要赶快，因为我现在想去说，趁那个陈总现在心情都比较好，我把唐山的那个款看一下”、“舒姐，明天可以申请付款”内容及被上诉人中山市羽顺热能技术设备有限公司向其转账43600元的事实，但被上诉人中山市热能技术设备有限公司辩称“因上诉人向邬建华承揽了部分壁挂炉的安装工作，并称邬建华一直未为其结算，所以上诉人就直接打电话给我方的法定代表人，寻求帮助，我方的法定代表人考虑到邬建华未及时结款给上诉人，在征得邬建华同意的情况下才将我方未支付给邬建华的款项中将43600元的款项直接支付给上诉人。”结合前述上诉人与陈群和案外人邬建华的聊天记录内容，本院对被上诉人中山市羽顺热能技术设备有限公司的抗辩意见予以采纳，对上诉人的证明目的不予采信。一、二审中上诉人虽提交了部分转账记录及收条，以证明其实际投入资金情况，但未提交充足的证据证明其安装案涉项目的每台1**元实际支出费用，上诉人可待证据充足后另行向债务人主张，本案不予涉及。上诉人主张本案应为建设工程施工合同纠纷，根据本案案涉项目的实际履行情况，一审法院认定为承揽合同纠纷具有事实和法律依据，对上诉人的该项主张，本院不予支持。上诉人主张邬建华为被上诉人中山市羽顺热能技术设备有限公司公司的员工或其指派的人员，理据不足，本院不予支持。上诉人主张被上诉人唐山市路北区城市管理综合行政执法局在欠付工程价款范围内承担责任，理据不足，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6218元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘群勇

审判员　　徐万启

审判员　　高贺莉

二〇二一年六月十日

书记员　　赵亚征