某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云05民终689号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年4月20日出生，汉族，住腾冲市。

委托诉讼代理人：杨荣钦，云南正旭律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1993年2月1日出生，汉族，住腾冲市。

被上诉人（原审被告）：云南天瑞建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明经开区信息产业基地春漫大道80号云南海归创业园2幢13楼13211号。统一社会信用代码：915301005920099645。

法定代表人：王元明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林佩明，男，1980年8月18日出生，汉族，住腾冲市。代理权限：特别授权代理。

上诉人***与被上诉人***、云南天瑞建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服腾冲市人民法院（2020）云0581民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销腾冲市人民法院（2020）云0581民初1068号民事判决，改判由被上诉人***、云南天瑞建筑工程有限公司支付上诉人工程款50900元，并支付自2017年1月26日起至款项付清之日止以未偿还本金为基数按年利率6%计算的利息，或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）一审法院认为“原告***向被告***承揽涉案路缘石浇筑工程，被告***给付原告工程款，双方系承担合同关系”，该部分事实认定错误。本案案由应当认定为建设工程施工合同纠纷，该工程项目系腾冲市界头镇人民政府与云南天瑞建筑工程有限公司通过招投标程序并签订合同进行承包，属于建设工程施工合同关系；被上诉人***与被上诉人云南天瑞建筑工程有限公司之间形成单项分包关系，只是该分包因被上诉人***作为无资质的个人，系违法分包；上诉人作为该项目部分的工程实际施工人与被上诉人之间形成建设工程合同中的单项劳务分包关系。一审法院没有正确查清客观事实，应用正确法律关系审理本案，一审法院认为双方是承揽合同而非建设工程施工合同，并未释明所审理的法律关系。（2）一审法院认为“因被告云南天瑞建筑工程有限公司系涉案工程的承包人，并非发包人，且本案无证据证明云南天瑞建筑工程有限公司欠付被告***的工程款数额”的认定错误。首先，本案涉及工程项目“2016年腾冲市第一批农村公路建制村通沥青（水泥）路建项目（Ａ3标段）”的发包人为腾冲市界头镇人民政府，承包人为被上诉人云南天瑞建筑工程有限公司，但是被上诉人云南天瑞建筑工程有限公司将该工程项目的路缘石浇筑部分工程交由被上诉人***施工，被上诉人***又将该路缘石浇筑以包工不包料的形式交由上诉人施工。由此看出，被上诉人云南天瑞建筑工程有限公司将该标段的部分工程即路缘石浇筑分包给被上诉人***，被上诉人***又将该部分工程转包给上诉人，即应认定被上诉人云南天瑞建筑工程有限公司系该标段分包工程的承包人，上诉人系该部分工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中被上诉人云南天瑞建筑工程有限公司将工程分包给没有任何资质的被上诉人***，违反法律强制性规定，现被上诉人***拒绝承付款责任，上诉人要求被上诉人承担支付上诉人工程款的连带责任，于法有据，应予支持。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，要求被上诉人云南天瑞建筑工程有限公司在欠付被上诉人***工程款范围内向实际施工人即上诉人承担付款责任，发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。因此，根据证据规则，被上诉人云南天瑞建筑工程有限公司应对其未欠付被上诉人***工程款承担责任。然而，被上诉人云南天瑞建筑工程有限公司在一审中并未举证证明其未欠付工程款，一审法院既然认定被上诉人云南天瑞建筑工程有限公司与被上诉人***之间款项属于另一法律关系，又认定上诉人无证据证明被上诉人云南天瑞建筑工程有限公司欠付被上诉人***的工程款数额。上诉人认为，关于云南天瑞建筑工程有限公司是否欠付***的工程款的举证责任在云南天瑞建筑工程有限公司；上诉人已向一审法院提交了证据证明，腾冲市界头镇人民政府尚未支付被上诉人云南天瑞建筑工程有限公司的款项数额；工程已交付使用，工程未全面结算等诉讼主张，为此，一审法院所作的认定不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，违反民事诉讼举证规则的规定，未依证据作出的事实认定错误。2.一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，认定本案属于承揽合同纠纷，依照承揽合同相关法律规定判决被上诉人云南天瑞建筑工程有限公司不承担付款责任，系适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程施工合同包括工程勘察、设计、施工合同。而本法第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。结合本案事实及一审双方提交的证据，涉案工程项目属于工程建设，腾冲市界头镇人民政府作为涉案工程的建设单位，无任何悬念。一审法院认定案由和法律关系没有基础，如果本案是承揽合同，被上诉人***是定作人还是被上诉人云南天瑞建筑工程有限公司是定作人，而按照一审庭审过程清晰明确确定本案客观事实为：腾冲市界头镇人民政府作为涉案工程的建设单位，云南天瑞建筑工程有限公司作为涉案的总承包人，同时是单项分包的发包人，***作为单项分包的承包人，且是无资质的承包人，上诉人作为单项劳务的实际工作人。故一审法院事实认定错误，适用法律错误，本案应当认定为建设工程施工合同纠纷，具体适用建设工程合同相关法律规定。综上，请求二审法院查明案件事实，撤销一审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人***未提交书面答辩状，未参与二审诉讼。

被上诉人云南天瑞建筑工程有限公司未提交书面答辩状，二审中其委托诉讼代理人口头答辩：1.坚持一审答辩观点。2.上诉人***与被上诉人云南天瑞建筑工程有限公司无任何关系，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人***的一审起诉请求：1.判令被告***、云南天瑞建筑工程有限公司支付原告工程款50900元，并支付逾期付款期间的利息（自2017年1月26日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款年利率6%计算）；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定的法律事实：2016年9月20日，腾冲市界头镇人民政府与被告云南天瑞建筑工程有限公司签订《合同协议书》，由被告云南天瑞建筑工程有限公司承建2016年腾冲市第一批农村公路建制村通沥青（水泥）路建设项目A3标段（界头镇新华村-东华村公路）。后被告云南天瑞建筑工程有限公司将该标段的路缘石浇筑交由被告***施工，被告***又将路缘石浇筑以包工不包料的方式交由原告***施工。原告***组织工人施工后，被告***支付了部分工程款，并于2017年1月26日向原告出具《欠条》一份，该《欠条》载明“今欠到***工程款人民币伍万零玖佰元整。欠款人：***、金成”。本案涉案工程已完工投入使用。

一审法院认为，原告***向被告***承揽涉案路缘石浇筑工程，被告***给付原告工程款，双方系承揽合同关系。被告***欠原告工程款50900元的事实，有被告***出具的《欠条》予以证明，欠款人处虽写有“金成”的名字，但本案工程系原告向被告***承揽，被告***理应承担给付责任，至于被告***承担给付责任后，可依法向相关人员主张权利。被告***出具欠条后至今未付款，原告要求支付自2017年1月26日起至款付清之日止按年利率6%计算的利息的诉请不违反法律规定，故原告要求被告***支付工程款50900元及利息的诉讼请求，予以支持。因被告云南天瑞建筑工程有限公司系涉案工程的承包人，并非发包人，且本案无证据证明被告云南天瑞建筑工程有限公司欠付被告***的工程款数额，故原告主张被告云南天瑞建筑工程有限公司在欠付工程款范围内承担付款责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，因而，原告主张被告云南天瑞建筑工程有限公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。被告***经传票传唤无正当理由，逾期未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.由被告***于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款50900元，并支付原告自2017年1月26日起至款付清之日止以未偿本金为基数按年利率6%计算的利息；2.驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，上诉人***、被上诉人***、云南天瑞建筑工程有限公司未向本院提交证据。

经审查，本院确认一审法院对当事人举证、质证、认证均合法，予以确认，并确认一审审判程序合法。

二审审理查明的事实，与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，被上诉人云南天瑞建筑工程有限公司作为承包人与发包人腾冲市界头镇人民政府签订《合同协议书》并承建2016年腾冲市第一批农村公路建制村通沥青（水泥）路建设项目A3标段。后，被上诉人云南天瑞建筑工程有限公司将其承建的该建设项目A3标段部分工程项目，即路缘石浇筑部分交给被上诉人***。上诉人***向被上诉人***承揽了该路缘石浇筑部分，双方形成承揽合同关系，上诉人称双方系建设工程施工关系的上诉理由不能成立，不予采纳。被上诉人***应当给付上诉人***该工程款，一审法院根据上诉人***与被上诉人***签订的《欠条》载明的工程款金额，并结合查明事实，判决由被上诉人***支付给上诉人***工程款50900元及相应利息，符合本案事实，并无不当。另，上诉人***并未提交证据证明被上诉人云南天瑞建筑工程有限公司欠付被上诉人***工程款的具体数额，故对上诉人***要求被上诉人云南天瑞建筑工程有限公司在欠付被上诉人***工程款范围对其承担支付责任的上诉请求，不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1072.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何延武

审判员　　杨明朗

审判员　　刘光好

二〇二〇年八月十七日

书记员　　赵梧谚