中青旅控股股份有限公司、某某等合伙协议纠纷、股权转让纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市天河区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0106民初36301号

原告：中青旅控股股份有限公司，住所北京市东城区东直门南大街**，统一社会信用代码91110000100028158N。

法定代表人：康国明。

委托诉讼代理人：杨福荣，北京大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：甘健志，北京大成(广州)律师事务所律师。

被告：***，男，1981年11月27日出生，汉族，住广东省广州市天河区。

委托诉讼代理人：林婷，广州七侠企业管理咨询中心（有限合伙）员工。

被告：***，男，1974年1月26日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。

被告：广州七侠企业管理咨询中心（有限合伙），住所广州市海珠区新港东路****自编**，统一社会信用代码91440101304649378X。

执行事务合伙人：***。

委托诉讼代理人：林婷，公司员工。

原告中青旅控股股份有限公司（下称中青旅）与被告***、***、广州七侠企业管理咨询中心（有限合伙）（下称广州七侠企业）股权转让纠纷一案，本院2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年3月9日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨福荣、甘健志，被告***、广州七侠企业的委托诉讼代理人林婷、被告***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提起如下诉讼请求：1.判令三被告向原告支付股权回购款本金及投资回报暂计30706481.22元[计算公式：15000000元×（1+15%）n次方，N=实际付清之日与2015年8月4日之间的天数÷365;以本金15000000元为基数，按照每年15%的复利自2015年8月4日起计算至实际付清之日止，暂计算至2020年9月17日的股权回购款本金及投资回报之和为30706481.22元]；2.判令三被告向原告支付违约金50000元；3.判令三被告承担原告为本案支出的律师费72000元；4.判令三被告向原告支付财产保全责任保险费5000元；由三被告承担本案的诉讼费、保全费。

事实与理由：2015年7月17日，原告作为投资方与三被告、上海黑XX股权投资合伙企业(有限合伙）（以下简称黑XX合伙企业）签订《投资协议》，其中三被告依协议定义为“创始股东”。《投资协议》约定原告通过溢价增资方式获得广州七侠网络科技有限公司（以下简称七侠网）部分股权，成为七侠网新股东。原告向七侠网增资人民币15000000元，完成增资后原告持有七侠网20%的股权，创始股东与黑XX合伙企业共持有七侠网80%的股权。《投资协议》主要约定如下：

1、第2.4条约定：……本协议签署且在以下条件得到满足后二十（20）个工作日内（交割日），甲方应将增资款中的作为注册资本部分的人民币312500元汇入公司指定的银行账户……”

2、第3.2.1条约定：“各方同意，以下任一回购事件（回购触发事件）发生后，投资方有权在任何时间要求公司和/或创始股东回购投资方所持有的部分或全部股权（不影响投资方就公司和/或创始股东的严重违约追究其责任并要求获得赔偿的权利）：（i）公司自交割日起5年内未能以投资方认可的条件上市或被并购……”

3、第3.2.2条约定：“各方同意，若上述原因导致投资方要求回购的，回购价格应包括：（i）：投资方所主张的赎回股权对应的增资款（相应增资款）；(ii）：相应增资款自交割日起至公司或创始股东（如适用）支付赎回价款之日（赎回交割日）止的回报，该等回报以相应增资款为基数按每年15%的复利计算；以及（iii）投资方赎回股权对应的，自交割日起至赎回交割日止的累计未分配的股息及红利。”

4、第7.1.3条约定：“若创始股东违反第2条、第3条、第4条、第5条、第6条规定中的任何一条款，则该违约的创始股东必须及时撤销违约行为或消除违约影响，无法撤销或消除影响的，应全额赔偿投资方的损失；除此之外，该违约的创始股东需每一次/项违约行为将向每一投资方支付人民币五万元作为违约金（如果在第3条、第4条、第5条、第6条中有特别约定的违约条款与该第7条约定不冲突并持续有效）。”

上述《投资协议》签订后，原告于交割日即2015年8月4日向七侠网支付增资款312500元；于2015年9月6日向七侠网支付增资款14687500元。原告已履行完毕支付15000000元增资款的义务。2020年8月4日，自交割日起计算已满5年，但截止目前，七侠网未能实现上市或被并购。根据前述《投资协议》的约定，原告有权要求三被告回购原告所持的七侠网的全部股权对应的增资款、投资回报并赔偿原告的全部损失、支付相应违约金。原告亦曾向三被告发函沟通回购事项或要求其履行回购义务，但三被告至今未予履行。三被告行为已构成严重违约，极大损害了原告合法权益。

被告***、广州七侠企业辩称：1、案件起因：2015年7月17日，原告与七侠网签订投资协议，并于2015年9月6日完成投资款的转账工作，协议约定原告通过溢价出资的方式获得七侠网20%的股份，并约定该项增资的构成、用途、增资后双方的权利和义务。同时协议约定了关于“股权回购”的一些条款，其中回购触发的重要一条是：3.2.1（i）公司自交割日起5年内未能以投资方认可的条件上市或并购。原告以七侠网没有上市或被并购为由提起上诉。2、没有上市的原因：原告要求七侠网终止上市。原告于2017年3月2日上午10点半在北京中青旅总部向我们提出要求：终止上市，所以责任不在我方在原告。原告投资我们时正是国外旅游业蓬勃发展之时，所以在原告投资我们后，我们在2015年年底就开始接触券商了解上市相关事宜，并于2016年2月正式启动新三板上市准备工作，我们在2016年3月22日前分别与兴业证券股份有限公司、中审众环会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所、北京市中伦（广州）律师事务所3家公司谈妥了关于新三板上市的相关合作事宜，并分别与其在2016年3月底到4月完成合同的签订工作，然后按合同约定向上述3家公司支付了前期款项（2016年4月5日支付北京市中伦（广州）律师事务所6万元，4月11日支付中审众环会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所10万元整，6月29日支付兴业证券股份有限公司20万元），然后我们一直按计划推进上市工作，按照兴业证券股份有限公司与我们商量制定的上市计划，有两个重要的时间节点：2017年2月25日，公司完成股份制改造并完成工商变更，2017年3月25日开挂牌的股东大会，所以我们公司在2017年1月9日用邮件与原告的管理代表骆总汇报，后经多次沟通后，原告的相关人员邀请我们2017年3月2日上午10点半前往原告总部办公室当面商谈新三板挂牌与对赌解除的事。会谈中原告提到：上新三板后，现在也不能融资到钱，还要浪费至少160万的成本，浪费人力，要我们不要上市。***2017年3月3日从北京回到广州后，考虑到投资股东的利益、公司的利益，接受了原告终止上市的要求，马上就安排同事终止了新三板上市工作，如果不听从原告的要求，我们按计划将很轻松的于2017年6月11日挂牌新三板，如果我们按计划去完成投资协议里的上市要求，只是花费公司的资金大约160万，得到的好处是，上市必须解除对赌，这样对我们没有股权回购的限制了，但是我们没有这么做，从小父母教育我们做人要知道感恩，做事要讲良心，因为我们一直以来很感谢原告对我们的支持与帮助，所以我们才没有做这种只考虑自己利益，不考虑投资股东利益的事（不浪费股东的投资款），现在因为我们的善良反而成为了被告，而要求终止上市的是原告，现在反而来上诉，其要求不合理，请法庭驳回原告的要求。3、关于公司未被并购：因为疫情，并购事件被突然终止了。2019年12月，原告的骆总（骆某）介绍深圳的道旅国际酒店与我司谈合作，商谈并购我们共同发展，谈判还没有进行多久，新冠疫情爆发，这个合作谈判就被迫中止了。12月新冠疫情爆发，1月21日封城，疫情的全球传播与爆发，给全球旅游业带来毁灭性的打击，原告与我们公司都是从事旅游业务，我们还专门从事国际旅游业务，我们业务又尤其以美国为主，所以这个疫情对我们打击可想而知，如果没有疫情，说不定并购事情都完成了，这个不可抗力事件的发生导致情势变更了，这样的国际环境下，哪个企业会来并购一家做国际旅游业务的公司？所以现在不能成为启动回购的条件。请法庭驳回原告的要求。4、回购启动的时间也是有问题。疫情爆发后，时间不能这样计算了，原告2015年9月6日完成投资款转账工作，疫情爆发后的2020年1-9月不能计算在里面，国际旅游工作都停止了，全球因此而倒闭的航空公司都多大43家，原告做国内旅游为主都深受影响。他们的财报公布今年前3季度亏损分别达到了：1.98/1.57/1.28亿，国际旅游业停止的时间不能算。5、原告自身有重大过失。在原告联系我方公司要求中止上市后，在后续的合作中，原告既无与我方公司再沟通过公司的运营，履行股东职权，提议召开董事会（协议4.1董事会：公司每一季度必须召开一次董事会），对公司管理工作进行监督相关事宜，也没有对我方公司投资上市以及并购进行催告，同时作为一家国有企业与我方公司沟通投资协议变更事宜没有登记在案，也没有尽到公开公示的义务，多方面具有重大过失。6、投资协议签订投资的主体是：广州七侠网络科技有限公司原告投资的主体是公司，投资款也是转入公司资本公积，而非***与***个人套现，***与***是为公司工作，协议里的众多条款，说明都是对公司而言，就算退1万步原告要上诉，也应是上诉公司，或至少被告中加入公司，协议里也没有单指是***与***，协议里3.2.1也是提到公司和创始股东。根据《公司法》第142条规定，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本。《九民纪要》规定，股份回购需以完成减资程序为必要条件。公司减资是特别程序，需经股东大会特别决议。特别是《九民纪要》明确减资程序为对赌回购义务的前置程序，这意味着股东大会决议也是对赌回购的必要程序，那么，若投资方与公司股东发生冲突而无法达成减资的有效决议时，目标公司也不能履行回购义务。根据《九民纪要》，投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，应按《公司法》第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。《公司法》第166条关于利润分配的规定：首先应当弥补亏损；然后提取法定公积金；最后才按协议或章程向股东分配红利。公司持有的本公司股份不得分配利润。也就说公司回购要公司有利润，但是七侠网络科技公司目前处于亏损，没钱进行回购，同时也要股东大会通过相关决议才能回购。7、七侠网创始人曾恳求原告考虑疫情原因支持我们奋力自救。***与***曾于今年7月16日致信原告领导，恳求其考虑今年疫情原因支持我们奋力自救，国家也都出台了很多政策与制度支持广大企业度过难关，我们也向他们汇报了我们的工作与计划，七侠网于原告只是他们投资的项目之一，而于***与***，这是我们的唯一，七侠网就像我们一个养了9年的孩子，我们更想它发展好，所以我们更会拼尽全力去工作，但很遗憾，对方未曾同意。综上所述，请法院驳回原告回购要求，考虑到投资方的利益，我们可以考虑出让大部分我们手中的公司股份给两位投资方，让原告控股来解决这个股权问题，我们是农村出来的孩子，来到广州这个开放包容、公平法治的城市打拼、创业，希望通过创业改变命运，创业失败了，我们也没有任何能力来按中青旅的要求进行回购，更何况是他们要我们终止我们的上市进程，故此请法院驳回其回购要求。

被告***辩称：答辩意见同***、广州七侠企业的答辩一样。

经审理查明：

2015年7月17日，甲方中青旅（委派代表骆某）、乙方***、丙方***、丁方广州七侠企业、戊方黑XX合伙企业、公司七侠网，共同签订一份《投资协议》，其中乙方、丙方、丁方为创始股东，乙方、丙方、丁方、戊方合称为现有股东，甲方、戊方统称为投资方。约定：公司七侠网是一家依中国法律成立并合法存续的有限责任公司，于2011年6月16日设立，注册号为440103000102650,现登记注册资本为人民币125万元，经营范围为网络技术的研究……目前公司的现有主要业务为关于目的地旅游的互联网技术与服务（现有业务）；截至本协议签署之日，公司现共有四位股东，即***、黑XX合伙企业、***、广州七侠企业，其中***持有公司50．10%的股权，黑XX合伙企业持有公司20.00%的股权，***持有公司18.37%的股权，广州七侠企业持有公司11．53%的股权。甲方欲通过溢价增资方式获得公司部分股权，并且现有股东及公司同意甲方对公司进行增资，成为公司的新股东。……2.1增资。甲方同意向公司增资人民币15000000元增资款。完成增资后甲方持有公司20%的股权，现有股东共持有公司80%的股权；现有股东在此放弃其对本次增资享有的优先认购权。增资款构成。甲方增资款中，其中人民币312500元作为注册资本，人民币14687500元进入公司资本公积。2.3增资款用途。本次增资的增资款将专项用于公司业务经营所需的技术、产品、运营、推广费用及员工薪酬支出，不得用于对外借贷、对外投资、股票市场或其它与公司业务经营目标不相符合的支出，并不得用于偿还公司自任何主体的借款，包括但不限于公司股东贷款等。公司与创始股东应当按照约定的资金使用规划使用增资款……2.6工商变更登记。在公司收到增资款后三十（30）个工作日内，公司及创始股东应完成本次增资的工商变更登记手续，并应将加盖公司公章的更新后的营业执照副本复印件和公司章程（附工商局档案查询章）提供给投资方备案。……赎回权。3.2.1各方同意，以下任一回购事件（回购触发事件）发生后，投资方有权在任何时间要求公司和/或创始股东回购投资方所持有的部分或全部股权（不影响投资方就公司和/或创始股东的严重违约追究其责任并要求获得赔偿的权利）：（i）公司自交割日起5年内未能以投资方认可的条件上市或被并购：（ii）公司和/或创始股东发生严重违约、违反任何陈述与保证事项或违反任―交割前义务和/或交割后的承诺和义务（严重违约）以致严重影响投资方利益，且该等严重违约事宜未能在投资方通知后的30日内被纠正或弥补的：为避免歧义，投资方根据本条款下行使购回权并不影响投资方就公司和/或创始股东的严重违约追究其责任并要求获得赔偿的权利或；（iii）公司符合规定的合格上市之条件，且投资方委派的董事同意上市，但由于实际控制人或创始股东的原因导致上市决议未能通过，或由于管理层不尽最大努力配合导致上市未能按上市计划及时间表进度如期进行（否决合格上市）。3.2.2各方同意，若上述原因导致投资方要求回购的，回购价格应包括：（1）投资方所主张的赎回股权对应的增资款（相应增资款）;（2）相应增资款自交割日起至公司或创始股东（如适用）支付赎回价款之日（赎回交割日)止的回报，该等回报以相应增资款为基数按每年15%的复利计算；（iii）投资方赎回股权对应的，自交割日起至赎回交割日止的累计未分配的股息及红利。3.2.3各方同意，为完成上述回购，公司和其他股东应作出或促使其委派的董事做出行使赎回权一方合理要求的一切行为和签署一切必要的文件（包括但不限于创始股东应签订与投资方股权转让相关的一切文件），公司将负责办理所有必要的手续，包括但不限于办理政府部门审批登记手续。3.2.4各方同意，如因投资方行使本条项下的权利而需要向任何政府部门缴付税费的，则该等税费应由公司和/或创始股东承担：如该等税费己经由投资方支付的，则公司和/或创始股东应于3个工作日内补偿投资方该等税费。……违约责任。7.1.1如任何一方未正当完全履行其根据本协议所负义务或者任何一方根据本协议所做的陈述与保证是重大不真实的，该方应被视为违约。如任何一方发生违约，守约方有权要求违约方纠正违约行为并赔偿守约方因此所受的损失，如果违约方多于一方，则各违约方应各自承担其违约引起的该部分责任。本条款规定的权利和救济是累积的，并不排斥本协议其它条款及法律规定的其它权利或救济。……7.1.3若创始股东违反第2条、第3条、第4条、第5条、第6条规定中的任何一条款，则该违约的创始股东必须及时撤销违约行为或消除违约影响，无法撤销或消除影响的，应全额赔偿投资方的损失：除此之外，该违约的创始股东需每一次/项违约行为将向每一投资方支付人民币五（5）万元作为违约金（如果在第3条、第4条、第5条、第6条中有特别规定的违约条款与该第7条约定不冲突并持续有效）……。

2015年8月4日，中青旅向公司七侠网支付投资款312500元。2015年9月6日，中青旅向公司七侠网支付增资款14687500元。同日，七侠网向中青旅出具一份《七侠网出资证明书》，证明中青旅对七侠网已完成增资15000000元，持有公司20%股权。

七侠网收到投资款后开始启动新三板上市准备工作，并按计划推进上市。后分别与兴业证券股份有限公司、中审众环会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所、北京市中伦（广州）律师事务所商谈关于新三板上市的相关合作事宜，并分别完成合同的签订工作，亦开始支付部分费用。

2016年3月2日，***向中青旅公司的委派代表骆某发送邮件，转发兴业证券新三板财务顾问协议及中审华寅新三板审计业务合同……并请骆总多多指导。

七侠网于2016年4月5日支付北京市中伦（广州）律师事务所6万元，于4月11日支付中审众环会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所10万元，于6月29日支付兴业证券股份有限公司20万元。

2017年1月9日，***向中青旅公司的委派代表骆某发送邮件，称：骆总，前几天我们在微信上沟通的，关于七洲计划挂牌新三板，律师和券商希望我们能在股改前完成两件事情：1、如果能挂牌成功，相关的一些优先清算、反稀释、优先退出等条款作废的补充说明；如果挂牌失败，此附加协议作废，恢复以前的条款。2、……以上两件事情见附件，麻烦骆总帮忙推动一下，期待给予批复。

2017年3月1日，中青旅员工宁某邀请***等于2017年3月2日与中青旅公司的委派代表骆某当面商谈有关挂牌和对赌解除的事。

2017年3月3日，***通知合作公司暂停新三板项目。

2020年7月16日，***、***向中青旅出具《七洲网恳请中青旅继续给予发展支持的请求》，称：尊敬的中青旅的各位领导：……碰到今年疫情，……在今年2月份出境旅游全部暂停后，从3月份开始，大家积极尝试国内长线游、周边游等业务。……最后恳请中青旅的各位领导们。能再给我们两年的发展时间……。

2020年9月，中青旅与北京大成律师事务所、北京大成(广州)律师事务所签订《委托代理协议》，委托该律师事务所提供一审、二审、执行阶段的诉讼代理服务，并先行支付部分一审固定律师费72000元。

2020年10月21日，中青旅诉至本院，提出上述诉讼请求。

2020年11月6日，中青旅因申请诉讼保全，支付保费5000元。

庭审中，中青旅表示新三板上市不属于合同约定的上市，公司法第120条的规定（上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司），对上市公司有明确的规定，新三板挂牌不属于上市。***表示2016年3月2日向中青旅领导汇报时，提出按合同约定要上市就上新三板，但中青旅并没有明确回复上新三板并非上市，而是在配合，所以才与证券公司、法律事务所签订相关协议。

本院认为：中青旅与***、***、广州七侠企业、黑XX合伙企业、七侠网签订的《投资协议》为各方真实意思表示，各方理应依约全面履行。

合同第3.2.1条约定“各方同意，以下任一回购事件（回购触发事件）发生后，投资方有权在任何时间要求公司和/或创始股东回购投资方所持有的部分或全部股权（不影响投资方就公司和/或创始股东的严重违约追究其责任并要求获得赔偿的权利）：（i）公司自交割日起5年内未能以投资方认可的条件上市或被并购……”，根据约定，***、***、广州七侠企业为公司创始股东，中青旅、黑XX合伙企业为投资方，因此中青旅有权在“回购事件发生后”选择向***、***、广州七侠企业主张回购权利。

根据约定“公司自交割日起5年内未能以投资方认可的条件上市或被并购”，中青旅作为投资方，在七侠网筹划挂牌新三板上市时，并未明确告知其所“认可的条件”，对七侠网筹划挂牌新三板上市时也未明确提出异议，而是在2017年3月2日商谈有关挂牌和对赌解除的事宜。因此，本院对中青旅主张“公司自交割日起5年内未能以投资方认可的条件上市或被并购”而触发回购事件的主张，不予认定。中青旅提出的上述各项诉讼请求，本院不予支持。

此外，《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。中青旅在2015年9月6日完成投资款转账工作后，在合同履行期限内，2019年12月开始爆发新冠××疫情，国内、国际旅游业务深受影响，合同履行的基础条件也发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，为此，受不利影响的当事人可以与对方重新协商，在合理期限内协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

驳回原告中青旅控股股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费195942元、财产保全费5000元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审判员　　田天宝

二〇二一年六月十日

书记员　　梁炎梅

李亦珊