绍兴天海建设有限公司与董光建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市柯桥区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0603民初11920号

原告：绍兴天海建设有限公司，住所地绍兴市越城区富盛镇富盛村方潜桥407号。

法定代表人：周美芳,该公司总经理。

委托诉讼代理人：尉丹红，该公司员工。

被告：董光，男，1975年11月8日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。

原告绍兴天海建设有限公司与被告董光建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告的法定代表人周美芳及委托诉讼代理人尉丹红到庭参加诉讼。被告董光经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求（变更后）：判令被告支付给原告工程款差额及审计费78270.93元。事实与理由：2017年原告在绍兴市柯桥区平水镇人民政府中标2017年绍兴市柯桥区平水镇森林游步道修复工程-甪里岙、道场庵游步道修复工程，原告将该工程交由被告进行施工，事后该工程款原告支付给了被告485974.8元，工程结束后，经审计，实际工程款为420522元，审计费17447元，根据双方签订的合同，审计费应由被告支付，现已由原告代付。故被告应退还给原告工程款差额及审计费。审理中，原告补充陈述称，案涉工程结束后，原告收到平水镇政府的工程款485974.8元，被告此前向原告缴纳了53800元的预收开票税费，两项合计539774.8元，扣除被告需承担的费用78227.63元（包括管理费34018.24元、增值税34919.77元、附加税费7289.62元、建造师费2000元），原告应支付给被告461547.17元，后原告实际支付给被告461500元，审计后的工程款为420522元，审计费为17447元，扣除工程款差额部分管理费4581.7元，减掉原告之前少付的47.17元，被告尚应退还给原告78270.93元。

被告未到庭参加诉讼，也未向本院提交证据，视为放弃答辩及质证之权利。

经审理，本院对本案事实作如下认定：原告（发包方、甲方）曾与被告（项目负责人、乙方）签订项目承包内部合同一份，约定甲方将建设单位为柯桥区平水镇人民政府的2017年绍兴市柯桥区平水镇森林游步道修复工程-甪里岙、道场庵游步道修复工程交由乙方进行施工，工程造价为809958元；乙方上交甲方税管费以本工程甲方与建设单位实际决算总造价为基数，甲方收取乙方管理费为工程决算总造价的7%，全部税费由乙方负责缴纳；其他施工当地城建管理部门及其他政府部门规定收取的所有费用（如：定额管理费、印花税、工程报监费、综合保险费等）全部由乙方承担，甲方负责代扣代缴；施工途中若要求该项目的项目负责人到场指导工作，且该项目负责人的出场费用及挂项目费用均由乙方承担；乙方需缴纳给甲方履约保证金80995.8元，履约保证金在工程竣工验收合格后1个月内返还；工程不付预付款，采取全额垫资，工程竣工验收合格后付至合同价的70%，并退还履约保证金，工程竣工验收合格后满一年且结算审计完毕后付至审定价的97.5%，余款作为质量保修金，在保修期满后一次性支付；本工程验收达到约定条件后，乙方应在28日内向业主提供工程结算资料一式三份（含电子文档），业主在同等时间内提供审核意见送审计单位审计，以审计报告作为结算依据，如有抽审，以抽审单位出具的审计意见作为最终结算依据，上报决算与审定决算的差距超过5%部分的审计费用，由乙方全额支付，核增部分审计费全部由乙方支付，乙方支付的审计费从乙方工程款中扣除；合同还对其他事项作了约定。

后被告安排人员进行施工，工程结束后，原告将从建设单位收取的485974.8元工程款中扣除需被告承担管理费、附加税费等费用后支付给被告，共计461500元，该费用中包括原告自认的此前被告预缴给原告后原告退还给被告的开票税费53800元。

经平水镇人民政府委托，绍兴明晨建设项目管理有限公司于2019年5月14日出具工程造价咨询报告书认为，案涉工程送审造价为809958元，核减造价389436元，审计结算造价为420522元。因此审计，原告支出审计费17447元。后原告方工作人员多次通过电话及短信告知被告需返还工程款差价及审计费，但未果，遂成讼。

证明上述事实的证据有原告提供的项目承包内部合同、增值税普通发票、网上银行电子回单、领（付）款凭证、增值税专用发票、工程造价咨询报告书、通话录音、短信记录及其陈述等。

本院认为，原、被告双方签订的项目承包内部合同系双方当事人真实意思表示，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。虽被告作为自然人，不具备建筑施工资质和劳务分包资质，双方之间的建设工程分包合同关系应认定无效，但被告的付出已固化于案涉工程，不存在返还的可能，故双方仍应根据约定按审计后的工程价结算双方之间的工程款。现经审计，结算造价少于原告此前已向被告支付的工程款，故对于差额部分被告应予返还。关于审计费，双方约定由被告承担，本院予以认定。对于原告在诉讼中自认尚需退还被告4581.7元的管理费，此系原告对其权利作出的合理处分，本院予以认可。综上，结合原告的陈述及查明的事实，本院对原告现要求被告支付工程款差额及审计费共计78270.93元的诉讼请求予以支持。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其对于原告主张的事实放弃抗辩并自行承担相应的不利法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

被告董光应支付给给原告绍兴天海建设有限公司工程款差额、审计费共计78270.93元，款限于本判决生效之日起十日内付清；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1757元，减半收取879元，由被告负担，款限于本判决生效之日起十日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员　　魏勤华

二〇一九年十二月六日

书记员　　骆俊斌

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。