浙江祥生建设工程有限公司、宣城双德众邦基础工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖18民终1360号

上诉人（原审原告）：浙江祥生建设工程有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道苎萝东路195号祥生新世纪广场祥生商贸综合楼十层。

法定代表人：孙伯儒，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张志轩，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋小军，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宣城双德众邦基础工程有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区飞彩办事处亚夏汽车城北部组团4幢149号。

法定代表人：金德明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋宣，安徽众博律师事务所律师。

上诉人浙江祥生建设工程有限公司（以下简称祥生公司）与上诉人宣城双德众邦基础工程有限公司（以下简称双德公司）为建设工程分包合同纠纷一案，均不服安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初4158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

祥生公司上诉请求：撤销原判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1.双德公司延误工期117天，应当按合同有关“每延迟一天处罚10000元”的约定承担违约责任。2.双德公司一审抗辩工期延误系因施工现场未达到“三通一平”条件,祥生公司一审所举证据足以证明案涉工程开工时即具备“三通一平”条件。原判决根据经验法则认为桩基作业受制于场地条件及相关配套工序进展系主观臆测。3.原判决未按合同“每延迟一天处罚10000元”的约定判决，而迳行适用法律原则对违约金进行调整，以司法权介入当事人意思自治，系适用法律错误。

双德公司辩称，案涉工程的工期虽确有延误，但系祥生公司自身原因所致。其一，祥生公司应先行将土方工程施工完毕，双德公司提举的施工记录表及现场视频，能够证明地表上存在约为二十至三十米高度的土方未及时清运，造成桩基设备无法全部开工作业。其二，土地以净地方式出让与“三通一平”并非同一概念，净地方式出让是指土地权属清晰、安置补偿到位、没有法律纠纷和权利负担，故祥生公司以此主张施工现场符合“三通一平”条件与事实不符。综上，请求二审法院驳回祥生公司的上诉请求。

双德公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回祥生公司一审全部诉讼请求。事实与理由：1.基础工程施工顺位是先开挖土方(指地表正负零以下土方)，包括清运地表土堆和开挖地表以下土方两部分。本案中，施工现场原始地表上有高度约为二十至三十米的土堆，双德公司须待祥生公司先行开挖清运形成水平地表，才具备作业条件，打桩进度受到土方工程的制约。2.实际施工时因祥生公司未开挖地表以下土方部分，即在地表尚未形成“凹”型,就要求双德公司在水平地表上进行桩基作业，增加了桩基的空头桩工程量，延迟了桩基作业时间。双德公司“前期三台,后期一台”桩基设备作业，系因祥生公司未及时清运土堆提供桩基作业面的无奈之举。3.双方于2018年5月4日办理工程价款结算，签署了工程量计算表及建筑工程计算书，当时祥生公司未提出工期延误损失及主张抵销，可印证工期延误并非双德公司的责任。

祥生公司辩称，1.双德公司主张案涉工程延误系因施工现场未达到“三通一平”条件与事实不符。祥生公司一审所举的土地出让文件、开工通知、施工现场照片，均能证明施工现场土地平整，已达到桩基工程施工条件。2.双德公司曾就材料价格上涨出具工程联系单，祥生公司经审核后于2017年12月24日同意调价，但同时要求年底无条件完成所有桩基施工。由此可见，双德公司的工期延误行为持续，且在调价前提下仍未达到春节前完工的要求，实际至2018年4月20日方才完工。综上，请求二审法院驳回双德公司的上诉请求。

祥生公司向一审法院提出诉讼请求：判令双德公司赔偿工期延误损失117万元。

一审法院认定事实：祥生公司（甲方）与双德公司（乙方）签订《桩基工程分包合同》一份，约定祥生公司将广德祥生花涧樾府项目范围内的桩基分项工程分包给双德公司，工程于2017年11月4日开工，至2017年12月19日竣工，共45个日历天；因乙方原因不能按期进场施工或中途无故停工，影响工期，责任由乙方承担，每延迟一天处罚10000元，并承担甲方的工期损失，因涉及变更或非乙方原因造成的停工及不可抗力因素影响延误工期，则工期顺延，但不给予补充任何费用；约定林飞为甲方代表，李双根为乙方代表，并对工程价款、计算方式、双方责任、质量要求等进行了约定。双德公司实际于2017年11月6日进场施工，于2018年4月20日完成施工。双德公司开工期间前20天桩基台数一般为2-3台，之后为1台；在2017年12月8日至17日连续停工10天，在2018年1月21日至3月23日连续停工62天，其余时间偶有停工。桩基作业过程中，祥生公司提供的场地条件及相关配套工序进展存在一定程度不能满足桩基作业要求的情形，双方对此亦有沟通。双德公司已就案涉桩基等工程款起诉祥生公司，该案现处于上诉阶段。祥生公司认为双德公司延误工期117天应承担相应的法律责任，故诉至法院请求判如所请。

一审法院认为，本案双方签订的桩基工程分包合同中约定，因双德公司原因不能按期进场施工或中途无故停工，影响工期，责任由双德公司承担，每延迟一天处罚10000元，并承担工期损失，因涉及变更或非双德公司原因造成的停工及不可抗力因素影响延误工期，则工期顺延，但不给予补充任何费用。首先，每延迟一天处罚10000元不能作为违约赔偿依据。其次，祥生公司并未提供证据证明双德公司的违约行为造成自己的损失。再次，从桩基施工记录可以看出，双德公司开始时确实提供了2-3台桩基机械并进行了相应的作业，但之后一直只使用1台；结合现场视频及经验准则，可以得出桩基作业一定程度上受限于祥生公司提供的场地条件及相关配套工序进展。另，双德公司在2018年1月21日至3月23日连续停工62天，亦是因为春节及各种因素制约，故整个桩基作业严重超期不可完全归咎于双德公司原因。结合整个施工严重超期客观上对祥生公司会产生一定损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对违约金调整为25万元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、被告宣城双德众邦基础工程有限公司于判决生效后十日内支付原告浙江祥生建设工程有限公司违约金25万元；二、驳回原告浙江祥生建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15330元，由祥生公司负担11330元，双德公司负担4000元。

“三性”，予以认定；对证明目的与上述证据本身能够印证的客观事实相一致的部分，予以采信。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求分别提举了证据。祥生公司提举工程联系单1份，拟证明2017年12月24日双德公司已有明显延误工期的行为，祥生公司要求其按约完成工程施工。双德公司提举现场视频2段和视频截图4份，拟证明诉争项目施工地表上存在高度约二十至三十米的土堆，桩基施工始终受到土方工程进度制约，工程延期系祥生公司原因所致。本院依法组织当事人举、质证。本院审查认为，上述证据均符合证据的“三性”，予以认定；对证明目的与上述证据本身能够印证的客观事实相一致的部分，予以采信。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。

二审另查明：1.案涉桩基合同约定：若因甲方原因导致现场土方未挖至桩顶标高，所产生的空头桩以180元/米按实际空头米数扣减0.5米计算，该单价不含税金。2.双德公司因原材料价格上涨于2017年12月24日出具工程联系单，申请对所有规格桩基上调100元/立方米，祥生公司答复意见:“从即日起2017年12月24日浇筑桩基调整90元/m³（元/立方米），具体以施工记录现场确认为准，后续贵司不在以材料涨价和因建设单位政府部门要求的停工等等因素，均不再上调价格，且按我单位要求无条件年底完成所有桩基施工。”3.一审法院就双德公司与祥生公司工程款纠纷作出（2019）皖1822民初3267号民事判决，双方上诉至本院后，本院业已作出（2020）皖18民终299号民事判决。该判决认定“关于桩基工程，根据施工记录表并结合图纸，祥生公司系将土方开挖到自然地面后由双德公司进行桩基施工，造成空头桩米数较多。”二审另查明：1.案涉桩基合同约定：若因甲方原因导致现场土方未挖至桩顶标高，所产生的空头桩以180元/米按实际空头米数扣减0.5米计算，该单价不含税金。2.双德公司因原材料价格上涨于2017年12月24日出具工程联系单，申请对所有规格桩基上调100元/立方米，祥生公司答复意见:“从即日起2017年12月24日浇筑桩基调整90元/m³（元/立方米），具体以施工记录现场确认为准，后续贵司不在以材料涨价和因建设单位政府部门要求的停工等等因素，均不再上调价格，且按我单位要求无条件年底完成所有桩基施工。”3.一审法院就双德公司与祥生公司工程款纠纷作出（2019）皖1822民初3267号民事判决，双方上诉至本院后，本院业已作出（2020）皖18民终299号民事判决。该判决认定“关于桩基工程，根据施工记录表并结合图纸，祥生公司系将土方开挖到自然地面后由双德公司进行桩基施工，造成空头桩米数较多。”

本院认为，本案争议焦点在于造成案涉工程工期延误应否归责于双德公司以及祥生公司因工期延误产生的损失如何确定。经审查，其一，从桩基工程的施工条件看，祥生公司依约应将现场土方挖至桩顶标高，但在实际施工中祥生公司仅开挖到自然地面，一审认定桩基施工一定程度受土方开挖因素限制，具有事实根据。祥生公司一审所举证据，仅能证明土地出让时系现状土地交付，至2017年11月5日开工时虽具备全面施工条件，但结合双方在后续施工中就场地条件等进行沟通的事实，能够反映2017年11月6日尚未完全达到符合桩基施工合同约定的施工条件，且祥生公司亦未举证证明是时其土方开挖的工程进度，故对其该节上诉理由不予采信。其二，从2017年12月24日的工程联系单内容可知，工程停工受有建设单位以及政府等诸多非双德公司原因影响。该联系单同时注明：“按我单位要求无条件年底完成所有桩基施工”，结合其后2018年1月21日至3月23日连续停工62天的事实看，该工程停工存在节假日及祥生公司土方配套施工等因素，双德公司亦存在前期三台桩基设备、后期仅一台设备进场施工的情况，因此造成案涉工程延期双方均负有相应责任。其三，从合同工期约定来看，有关工期“每延迟一天处罚10000元”，仅适用于工期延误责任全部在于双德公司的情形，如非双德公司原因造成的停工则工期顺延。如前所述，影响工期的因素包括祥生公司配套土方开挖的进度、建设单位或政府部门要求停工等情况，故一审法院认定该“每延迟一天处罚10000元”条款不能作为本案工期违约的赔偿依据，未违反合同约定。经综合考量工期延误天数、开工条件、延期原因及合理损失等因素，一审法院酌定工程延期违约金为25万元，并无明显失当之处，故二审不予调整。

综上，祥生公司与双德公司的上诉请求均不能成立。原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，裁判结果适当，二审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15330元，由上诉人宣城双德众邦基础工程有限公司负担5050元、上诉人浙江祥生建设工程有限公司负担10280元。

本判决为终审判决。

审判长　程　瑛

审判员　陈前香

审判员　包　娟

二〇二〇年八月三十一日

法官助理冯忠山

书记员隆菲菲

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……