宣城双德众邦基础工程有限公司、浙江祥生建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖18民终299号

上诉人（原审原告）：宣城双德众邦基础工程有限公司，住所地安徽省宣城市飞彩办事处亚夏汽车城北部组团4幢149号。

法定代表人：金德明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张明军，安徽众博律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江祥生建设工程有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道苎萝东路195号祥生新世纪广场祥生商贸综合楼十层。

法定代表人：孙伯儒，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张志轩，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋小军，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

上诉人宣城双德众邦基础工程有限公司（以下简称双德公司）与上诉人浙江祥生建设工程有限公司（以下简称祥生公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初3267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。当事人在诉讼中申请给予和解期限，本院予以准许；和解期间双方未达成协议，本院依法继续审理。本案现已审理终结。

双德公司上诉请求：撤销原判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：本案涉及两个工程，包括广德祥生观棠府项目的降水井工程和广德祥生花涧樾府项目的桩基工程，其中降水井工程欠付款为139400元，桩基工程欠付款为2724763元。一审仅支持了桩基工程的价款，未支持降水井工程款以及违约金错误。其一，案涉《降水井工程分包合同》约定了工程量及单价，双德公司实际完成的工程量为665米，结合约定的单价360元/米，对应的工程价款为239400元。祥生公司已付10万元，还欠139400元应予支付。其二，徐兴水系祥生公司工作人员暨《降水井工程分包合同》的签约代表，其应有权继续履行祥生公司职务并出具工程量证明等，该签字行为应确认为职务行为。其三，双德公司早在2017年、2018年度，根据祥生公司要求分三次就降水井工程开具了金额为239400元的增值税专用发票，祥生公司已接受发票并入账，足以证明祥生公司认可工程款为239400的事实。其四，祥生公司至今未按约付款，构成违约，双德公司在本案诉讼前已委托律师发函催促付款，但祥生公司一直拖延付款，其应承担违约金10万元。

祥生公司辩称，1.徐兴水仅有权代表祥生公司签订《降水井工程分包合同》，但无权对工程量、工程价款等相关事项进行确认。该合同约定祥生公司授权代表为孙章龙，双德公司依据徐兴水签字确认的材料要求支付降水井工程款，无事实根据。2.根据《降水井工程分包合同》第十条约定，10万元违约金的适用情形与本案情况不符，双德公司主张违约金没有依据。综上，请求二审法院驳回双德公司的上诉请求。

祥生公司上诉请求：变更原判决第一项，改判其支付工程价款的数额为1317221.98元。事实与理由：原判决对桩基工程的价款认定错误。1.原判决以林飞在桩基工程的《建设工程计算书》上签字系职务行为，从而认定案涉桩基工程价款为6724763.23元系属错误。林飞作为祥生公司委派的代表，其职责仅限于《桩基工程分包合同》的履行，但无权对合同约定的内容进行变更，亦即林飞签字文件中涉及对合同约定进行变更的部分应属无效。2.上述《建设工程计算书》涉及到空头桩费用1207541.25元以及调价部分20万元，均与合同约定不符，该部分款项应予以扣减，即桩基工程款应为5317221.98元（6724763.23元-1207541.25元-20万元），扣除已付的400万元，欠付款为1317221.98元。3.即使上述空头桩费用和调价费用不应扣减，但根据合同中有关“建设单位计算给总包，总包也算给桩基单位；建设单位不计算给总包，总包亦不计算给桩基单位”的约定，桩基工程的价款应以建设单位最终确认的为准，即5528122.67元。4.本案系建设工程施工合同纠纷，案涉《工程量计算表》《建筑工程计算书》仅系双方提交给建设单位对工程量进行确认的申请文件，林飞在《建筑工程计算书》签字的行为，系审批流程中的环节，仅为事实行为，不适用我国民法总则第170条规定。

双德公司辩称，一审认定广德祥生花涧樾府项目的桩基工程价款总计6724763.23元，祥生公司已支付400万元，余款2724763.23元未付，系属正确。其一，林飞作为祥生公司的授权代表在建筑工程计算书、联系单上签字的行为，符合合同对林飞的授权的内容，该签字行为不是向建设单位申报的行为。其二，合同明确约定若因甲方原因导致现场土方未挖至桩顶标高，所产生的空头桩以180元每米按实际空头米数扣减0.5米计算。祥生公司未将施工现场土方挖至设计桩顶标高，由此增加工程量的价款应由祥生公司承担。另，调价部分亦有签证单作为依据。其三，双方合同在履行中如发生了工程量的变更增加，则应以双方签字确认的工程量为准，而不再以建设单位是否计算给总承包人这一规则来计算本案桩基工程款。综上，请求判决驳回祥生公司的上诉请求。

双德公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令祥生公司支付工程款2864163.23元及利息损失（其中以2724763.23元自2018年8月4日起至付款之日止按年利率6%计算）；2.判令祥生公司支付违约金10万元。

一审法院认定事实：2017年7月11日，祥生公司（甲方）与双德公司（乙方）签订《降水井工程分包合同》，约定：“总包方：祥生公司，分包方：双德公司。一、工程概况：1.工程名称：安徽广德祥生观棠府；2.工程地点：广德县桃州镇团结东路；3.分包工程承包内容及承包方式：挖孔降水井、包工包料。二、承包范围：包工包料。三、工程综合单价、工程量、工程量计算方式：本工程共计800米、单价360元/米（含税），结算总价为：贰拾捌万捌仟元整（￥288000）元。四、进度款支付方式、发票要求：1.施工降水井全部完成后支付工程款50%，余款4个月后付清，乙方提供增值税专用发票；3.因乙方原因不能按期进场施工或中途无故停工，影响工期，责任由乙方承担，每延迟一天处罚200元，并承担甲方的工期损失；4.因设计变更或非乙方原因造成的停工及不可抗力因素影响延误工期，则工期顺延，但不给予补充任何费用。五、施工工期：1.开工日期：2017年7月15日，完工日期：2017年8月14日，合同工期30日。……六、甲方责任：……4.其他约定:甲方委派孙章龙为甲方代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。注：设计工程量核实清单、联系单变更、费用金额签证、费用支付、决算额度确定、费用奖罚均需有孙章龙签字方可生效。七、乙方责任、安全、文明施工：1.乙方委派郑德明为乙方代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。乙方在施工时根据甲方提供的角桩、坐桩、标高、设计图纸、会审纪要等精心组织施工，确保桩基质量符合要求和有关质量标准。……十、争议处理：有争议的应当协商处理，甲方投诉处理的电话是（无），未经甲方投诉处理（以书面的投诉处理登记为准）直接提起诉讼的，构成违约，违约方应承当（担）10万元的违约金。”合同履行中，甲方合同签约人徐兴水以甲方代表名义与乙方签订《商务协议》，并于2017年9月8日在《证明》上签字，《证明》内容为“宣城双德众邦基础工程有限公司在广德祥生观棠府降水井一共95口，每口按7米计算，一共665米。”2017年11月30日，双德公司以上述《证明》所载工程量单方制作降水井工程决算书。

2018年1月8日，祥生公司（甲方）与双德公司（乙方）签订《桩基工程分包合同》，合同约定：“总包方：祥生公司，分包方：双德公司。一、工程概况：现场实际承包人：李双根；1.2工程名称：广德祥生花涧樾府项目；1.3工程地点：广德县团结西路；1.4工程概况：建筑面积约为11.8万平方，工程为地下1层至地上10层；1.5分包工程承包内容及承包方式：本工程采用包工包料承包方式，桩基采用机械旋挖桩（扩大头）形式，约定了桩基单价，工程暂定总价：伍佰叁拾万元整（￥530万元）1.5.1上述含税综合单价为全费用综合单价，包含打桩所产生的一切费用但不限于：打桩机械进场费、人工费、材料费（混凝土、钢筋等）、检测费、机械费、管理费、利润及11%税金。现场用水用电由甲方提供（接驳由乙方自行负责），临时电缆电线接驳材料由乙方自行负责。不含水电费、凿桩头及桩基检测；1.5.2上述综合单价已考虑人、材、机市场价格上涨风险，后期不予调整。二、承包范围：广德祥生花涧樾府项目范围内的桩基分项工程。三、工程综合单价、暂定工程量、工程量计算方式：按桩基有效长度计算，即设计桩顶标高至实际桩底的长度。桩底超灌（不小于500mm）、桩头扩大及桩身充盈部分不计算长度，其费用已包含在综合单价中，不另计费。空头桩不计算费用，其费用综合考虑在综合单价中。简而言之，桩基单位与总包的计算规则，与总包和建设单位的计算规则同步。建设单位计算给总包，总包也算给桩基单位；建设单位不计算给总包，总包亦不计算给桩基单位。若因甲方原因导致现场土方未挖至桩顶标高，所产生的空头桩以180元/米按实际空头米数扣减0.5米计算，该单价不含税金。该承包合同单价一旦签订均不作任何调整，不得以任何理由增加费用，如果向甲方或有关政府部门上访及闹事。由此造成的工程延误及停工损失费用由乙方承担，情节严重的可追究法律责任。施工中所用的钢材必须为马鞍山钢铁股份有限公司生产的马钢品牌。四、进度款支付方式、发票要求：1.本工程无预付款，按建设单位开盘支付70%执行。余款在房屋主体结构封顶并验收合格后支付至总价款的90%，总额的10%的款项在结构封顶验收合格六个月内无息支付。五、施工工期：1.合同工期：本工程于2017年11月4日开工，至2017年12月19日竣工，共45个日历天。节点工期：各节点工期应符合甲方要求，具体工期节点按甲方通知后施工计划确定。2.桩基工程完成后，总包单位土方开挖等后续工程跟进施工，由乙方提出验收申请，甲方委托质量检测部门进行桩基质量检测，并出具检测报告；同时甲方、总包方、监理公司、乙方共同对桩位进行验收，并做好验收确认记录。……3.因乙方原因不能按期进场施工或中途无故停工，影响工期，责任由乙方承担，每延迟一天处罚10000元，并承担甲方的工期损失。4.因设计变更或非乙方原因造成的停工及不可抗力因素影响延误工期，则工期顺延，但不给予补充任何费用。六、甲方责任：……4.其他约定：甲方委派林飞为甲方代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的义务；注：涉及工程量核实清单、联系单变更、费用金额签证、费用支付、决算额度确定、费用奖罚均需有林飞的签字方可生效。”合同履行中，双德公司因原材料价格上涨于2017年12月24日出具工程联系单，申请对桩基工程价格上调100元/立方米，祥生公司答复意见:“从即日起2017年12月24日浇筑桩基调整90元/m³（元/立方米），具体以施工记录现场确认为准，后续贵司不在以材料涨价和因建设单位政府部门要求的停工等等因素，均不再上调价格，且按我单位要求无条件年底完成所有桩基施工。”双德公司于2018年4月20日完成桩基分项工程的施工。2018年5月4日，《建筑工程计算书》确认案涉桩基工程总造价为6724763.23元（含空头桩费用1207541.25元、价格上调部分200000元），祥生公司工作人员林飞在该计算书上签字。案涉桩基工程造价经建设单位广德祥远房地产开发有限公司（以下简称祥远公司）审定，工程审核造价为5528122.67元。祥生公司已支付双德公司工程款400万元。后双方因工程款支付发生争议，双德公司提起诉讼，请求判如所请。

一审法院认为，本案争议焦点之一为降水井工程与桩基工程能否一并诉讼问题。两个工程的合同虽为相互独立，但签约主体一致、法律关系性质相同，本着方便诉讼、解决矛盾纠纷的角度，应当采取能一并诉讼则尽量准许的原则，故本案可以一并诉讼。案争焦点之二为《降水工程决算书》效力问题。《降水工程决算书》系双德公司根据徐兴水所签《商务协议》《证明》单方制作，徐兴水作为自然人如是从事职务行为，其前提是不仅须是公司的工作人员，而且还需要享有代表权或代理权。徐兴水并非祥生公司法定代表人，仅为《降水井工程分包合同》签约代表人，根据合同约定，祥生公司授权孙章龙行使涉及工程量核实清单、决算额度确定等权利，双德公司亦未就徐兴水有代理权予以举证，徐兴水的行为不是职务代理，《降水工程决算书》不属双方当事人达成的结算协议，案涉工程价款并未结算，祥生公司抗辩成立，双德公司就《降水井工程分包合同》所提出的诉讼请求，因无事实依据，不予支持。案争焦点之三为桩基工程的价款应如何确定。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。林飞作为祥生公司的代表，其职权范围为“涉及工程量核实清单、联系单变更、费用金额签证、费用支付、决算额度确定、费用奖罚”，其已在《建筑工程计算书》签字，确认了桩基工程总造价为6724763.23元。价款中虽含有合同约定不计费用的空头桩项目，但因工程造价系双方根据约定的工程造价取费方式、计算方法等，结合实际完成的情况所确定的工程价格，包含双方协商确定的计价项、量、价等。因林飞为职务代理，其行为对祥生公司发生效力，在没有无效或者可撤销情形时，该《建筑工程计算书》中确认的工程总造价应视为双方协商一致达成合意，对双方均有约束力。综上，双德公司应得工程价款为6724763.23元，扣除己支付400万元，祥生公司应支付工程款2724763.23元。根据合同，案涉工程价款支付时间约定不明，利息从工程交付之日计付，双德公司主张自2018年8月4日计付，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条、第一百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判决：一、被告浙江祥生建设工程有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告宣城双德众邦基础工程有限公司工程价款2724763.23元及利息(自2018年8月4日起按年利率6%计算至判决确定给付之日止);二、驳回原告宣城双德众邦基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31710元，由浙江祥生建设工程有限公司负担26825元，宣城双德众邦基础工程有限公司负担4885元。

二审期间，双德公司围绕上诉请求向本院提举以下证据：财务记账凭证、增值税专用发票、律师函、施工图纸电子版各1组，祥生公司未提举证据。本院为核查相关案件事实，对双德公司的股东李双根和郑德明进行询问，形成询问笔录一份。李双根和郑德明陈述的主要内容为：①按照合同约定，祥生公司作为总承包方应将土方开挖到桩顶标高上方0.5米；②合同实际履行中，祥生公司仅开挖到自然地面，导致空头桩的米数较多；③施工记录表上桩顶标高的数据来源于施工图纸；④双方签订商务协议后因该协议内容过于简单，不便于开税票，其后补充签订了《降水井工程分包合同》，该工程于2017年7月22日完工，是时各方签订了一份《证明》，该《证明》除有祥生公司的徐兴水签名之外，还有祥远公司的陈龙飞作为甲方代表、双德公司工作人员作为乙方代表的签名；⑤双方履行合同过程中，双德公司从未见到过孙章龙。本院依法组织当事人举证、质证。本院审查认为，1.双德公司二审所举证据，符合证据“三性”，予以认定。2.对双德公司股东李双根和郑德明的陈述，与采信的证据相一致的部分予以认定。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。

二审另查明：1.2017年7月11日，祥生公司（甲方）的代表徐兴水与双德公司（乙方）的代表郑德明签订商务协议，约定：关于祥生观棠府工程降水井施工协商，机械挖孔降水井，管径400mm，包成孔和波纹管材料360元/米（含税11%），约120口降水井，井深8米，乙方在两天内进场施工，降水井全部完成后付工程款的50%，余款4个月内付清，乙方提供增值税发票。2.案涉降水井工程的《证明》由徐兴水、陈龙飞、李俊三人签字。其中，徐兴水系祥生公司人员，祥生公司述称徐兴水目前已离职；李俊系双德公司人员；陈龙飞系在甲方处签字，双德公司称其系祥远公司人员，祥生公司表示对身份情况不清楚。3.双德公司述称在案涉工程工地上从未见过孙章龙。4.关于桩基工程，根据施工记录表并结合图纸，祥生公司系将土方开挖到自然地面后由双德公司进行桩基施工，造成空头桩米数较多。5.双德公司就降水井工程、桩基工程分别开具了239400元和600万元的发票，祥生公司均予接收。

本院认为，本案争议问题在于:1.降水井工程的价款能否确定，违约金应否支持；2.案涉《建筑工程计算书》能否作为定案依据。

关于争议焦点1。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。其一，双德公司已实际施工完成降水井工程系属事实；其二，结合实际履行合同情况看，施工中祥生公司安排对工程量进行签证的人员是案涉合同的订约代表徐兴水，而非合同中指定的人员孙章龙；其三，祥生公司未提举反驳证据推翻该施工过程中形成的降水井工程《证明》确认的工程量，且徐兴水系代表祥生公司签订案涉《降水井工程分包合同》的委托代理人，祥生公司如对该施工工程量有疑异，理当向徐兴水进行问询原因，但其不加核实，仅以相关签证非指定人员办理为由否认工程量，有违诚实信用原则；其四，依据降水井工程量《证明》，反映双德公司施工工程量共计665米，按合同约定单价360元/米计算，降水井工程价款为239400元，该金额与双德公司开具工程款金额为239400元的增值税发票完全一致，且祥生公司业已接受该税票，此节亦足以印证祥生公司事实上对降水井工程量予以确认。据此，应予认定案涉降水井工程价款为239400元，扣除祥生公司已付款10万元，祥生公司尚应支付余款139400元。双德公司该节上诉主张，具有事实和法律依据，本院予以支持。双德公司主张祥生公司支付违约金10万元，该主张与合同有关违约金条款适用情形的约定不符，故本院不予支持。

关于争议焦点2。其一，《建筑工程计算书》业经祥生公司派驻案涉工程项目负责人林飞签字，其职权范围为“涉及工程量核实清单、联系单变更、费用金额签证、费用支付、决算额度确定、费用奖罚”，故其签字行为显系履行职务行为，相应法律后果应由祥生公司予以承受；其二，该计算书所涉及的价格上调部分有各方签字确认的签证单予以证实，并非双德公司单方上调价格；其三，关于该计算书所涉及的空头桩部分价款，结合祥生公司仅将土方开挖至自然地面而未开挖至桩顶标高的事实，双德公司主张计算空头桩部分价款，符合双方合同中有关“若因甲方原因导致现场土方未挖至桩顶标高，所产生的空头桩以180元/米按实际空头米数扣减0.5米计算”的约定，故原判决采信《建筑工程计算书》认定案涉桩基工程造价理据充足。

综上，双德公司的上诉请求部分成立，祥生公司的上诉请求不能成立。原判决认定基本事实清楚，但对降水井工程造价未予审查认定系属不当，二审依法予以纠正；案争工程款据实调整为2864163.23元（桩基工程款2724763.23元+降水井工程款139400元）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初3267号民事判决；

二、上诉人浙江祥生建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付上诉人宣城双德众邦基础工程有限公司工程价款2864163.23元及利息（以2724763.23元为基数自2018年8月4日起至付款之日止按年利率6%计算);

三、驳回上诉人宣城双德众邦基础工程有限公司的一审其他诉讼请求。

如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费31710元，由上诉人浙江祥生建设工程有限公司负担30692元，上诉人宣城双德众邦基础工程有限公司负担1018元。二审案件受理费22358元，由上诉人宣城双德众邦基础工程有限公司负担2044元，上诉人浙江祥生建设工程有限公司负担20314元。

本判决为终审判决。

审判长　程　瑛

审判员　陈前香

审判员　包　娟

二〇二〇年六月十五日

法官助理冯忠山

书记员隆菲菲

附：相关法律条文

《中华人民共和国民法总则》

第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……