***、***滇建筑工程有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云09民终625号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1971年4月19日出生，汉族，户籍住址：湖南省邵东县，现住云南省临沧市临翔区。

委托诉讼代理人：欧睿平，云南通恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***滇建筑工程有限公司。住所地：云南省临沧市临翔区财富中心二期1幢3单元601室。

法定代表人：阴涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李钰，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人***滇建筑工程有限公司合同纠纷一案，不服临沧市临翔区人民法院（2020）云0902民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判；2.诉讼费由***滇公司承担。事实及理由：一、一审认定事实不清、证据不足，判决结果错误。一审认定业主方永德县交通局已拨付***滇公司工程款8820000元，***滇公司按约定扣除相关款项后支付给上诉人，但***滇公司所扣除的款项是否为应当扣除的款项，仅有其单方陈述，没有任何证据证实。如：2017年9月28日拨付的900000元，其中扣除管理费50000元，扣除建造师资质费11000元。如果按上诉人与***滇公司签订的《项目承包经营责任书》约定，管理费应为900000×15%=13500元，而不是50000元；建造师资质费11000元也是巧立名目，乱扣费。关于900000元这笔款项，上诉人实际仅收到177930元，***滇公司却要求开具900000元的收款收据。另外，***滇公司扣减的成本发票押金，其在取得正规发票后也未退还上诉人。税费的扣除也不符合税收规定，***滇公司亦未提交其取得增值税完税发票相关凭证进行佐证。***滇公司收到业主方的付款8820000元后，陆续转帐支付给上诉人4456732.73元，支付给案外人杨开诚1011402元，却以各种名义自行扣下工程款3351865元。正是因为***滇公司在施工过程中乱扣费，导致业主方拨付的工程款未能及时足额支付给相关材料商和施工班组，才引发诸多纠纷，而上诉人共垫支材料款、施工劳务费等7370643.6元。二、一审认定法律关系错误，导致最终判决结果错误。在本案之前，双方之间因案涉工程引起了六起民事诉讼案件，人民法院均已作出生效判决。上述判决均认定上诉人与***滇公司之间系委托代理关系，***滇公司对六个案件再审申请，均被云南省高级人民法院驳回，***滇公司未能提供相反证据推翻上述判决内容。一审对双方的代理关系不予认可，属于认定事实及法律关系错误，最终导致判决结果错误。***滇公司2017年9月13日向上诉人出具《授权委托书》，委托上诉人以***滇公司名义办理永德县2017年建制村通畅工程库外项目第二标段相关事宜，委托期限至工程结束。2017年10月29日，***滇公司与上诉人签订《聘任劳动合同书》，合同期限为一年，职务为项目经理，并按月发放工资3000元。在***滇公司与业主方签订的《施工合同》中，上诉人也是以“委托代理人”的名义签字，上述行为本身就已形成代理关系。在施工过程中，***滇公司自行上缴税费，自行支付水泥款等相关款项，只有部分款项由上诉人代为支付。而2017年10月10日，***滇公司与上诉人签订《项目承包经营责任书》，约定将“项目按规定向甲方交纳管理费，管理费的比例为工程总造价的1.5%，每笔款项到帐后按比例扣除。”从庭审查明事实表明***滇公司并没有按《项目承包经营责任书》约定比例扣除管理费，并且相关税费也是由其自行办理、缴纳，上诉人根本不清楚***滇公司究竟缴纳了多少税费。部分材料款和施工费也是***滇公司直接支付给相对方，事后让上诉人补写《借条》《收据》和《承诺书》。从上述情况可以看出，***滇公司与***签订《项目承包经营责任书》，是为了转嫁项目风险，真实目的是控制整个项目。如果项目盈利，***滇公司认可双方是委托代理关系，所有利润归其所有；如果项目亏损，则认可《项目承包经营责任书》，所有亏损由上诉人承担。一审否认双方的委托代理关系，判决上诉人向***滇公司承担支付责任，属于认定法律关系错误导致判决结果错误。三、一审审理程序存在瑕疵。一审于2020年11月10日、2022年3月24日两次开庭审理，两次开庭***滇公司委托的诉讼代理人是四川发现（昆明）律师事务所律师王新顺和云南硕欣律师事务所律师段黎明。在两次开庭结束后，***滇公司又于2022年4月19日提交证据，上诉人***对其逾期提交的证据发表了质证意见。但上诉人同时收到一份云南天外天律师事务所李钰律师的答辩状，该答辩状没有落款日期。因为两次开庭审理，***滇公司的委托代理律师都是四川发现（昆明）律师事务所律师王新顺和云南硕欣律师事务所律师段黎明，没有天外天律师事务所的律师。***滇公司在开庭结束补充提交证据期间又委托新的代理律师，明显违反了民诉法的相关规定，程序上存在重大瑕疵。

***滇公司答辩称：本案系承包关系，并非代理与被代理关系，***是用被上诉人的名义投标，被上诉人并没有参与施工；被上诉人在诉讼过程中解除或者委托代理人符合法律规定，***就新的委托代理人提交的证据并未提出异议，且已作质证，证明其认可该事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***滇公司一审本诉请求：1.***赔偿经济损失7662049.67元及以该款为基数自起诉之日起至实际付清之日止的资金占用损失(按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.诉讼费、保全费、保全担保费由***承担。

***一审反诉请求：1.***滇公司返还垫支的工程款2913910.87元；2.***滇公司支付至起诉之日的资金占用费1294924.47元(自***支付之日起，以2913910.87元为基数，按同期中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率15.4%计算)；3.***滇公司支付自起诉之日至还清之日的资金占用费(以为2913910.87基数，按同期银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率15.4%计算)；4.诉讼费由***滇公司承担。

一审认定的法律事实：2016年12月25日，***与案外人刘兴明签订《工程居间协议书》，协议约定***委托刘兴明就永德县建制村通畅工程库外项目建设施工招标（第2标段）工程参与投标的事宜，约定如***中标，则需支付刘兴明居间费18万元。2016年12月27日，永德县农村公路工程建设指挥部在云南省公共资源交易信息网上发布永德县××村通畅工程库外项目建设施工招标公告，要求投标人需具备公路施工总承包叁级（含叁级）以上或者公路路面工程专业承包叁级（含叁级）以上资质。2016年12月29日，***分两次向刘兴明转账8万元，款项用途均备注为“投标保证金”；2017年1月12日，***再次向刘兴明转账40万元，款项用途备注为“公路2标投标保证金”。2017年1月16日，原告中标永德县建制村通畅工程库外项目建设施工（2标段），中标价1061.47793万元。2017年2月8日，永德县农村公路建设指挥部向原告发出了中标通知书。2017年2月20日，永德县农村公路建设指挥部作为发包人与***滇公司作为承包人签订《施工合同》，约定发包人将忙捞村委会通畅工程Ｋ0＋000-Ｋ7＋061、底卡村委会通畅工程Ｋ18＋891-Ｋ19＋891、纸厂村委会通畅工程Ｋ0＋000-Ｋ6＋701、麻栗树村委会通畅工程Ｋ0＋000-Ｋ8＋250发包给***滇公司施工。合同价为10614770.87元，计划开工日期2017年2月，计划竣工日期2018年1月，工期11个月。***作为***滇公司的委托代理人在《施工合同》的落款处签名。2017年2月21日，刘兴明向***出具《收条》载明刘兴明收到***居间费180000元。刘兴明在2017年2月16日、2017年2月21日分三次返还了***投标保证金300000元。被告***在施工案涉工程过程中，案外人杨开诚对案涉工程中的部分工程进行实际施工。2017年9月13日，***滇公司向***出具《授权委托书》，委托***以***滇公司名义办理永德县2017年建制村通畅工程库外项目第二标段相关事宜，委托期限至工程结束。2017年10月10日，***滇公司作为甲方与***作为乙方签订《项目部承包经营责任书》，约定甲方指派乙方为案涉项目的项目管理负责人，并承包经营项目部。乙方自行筹集资金组建项目部，完成工程的所有投入；项目部施行独立核算，自负盈亏；项目部按规定向甲方交纳管理费，交纳管理费的比例为工程总造价的1.5%，每笔工程款到账后按比例扣除；项目部领取每批次款项时，应当提供相应的、合法的发票。否则，甲方可以暂缓支付；凡涉及该项目的所有税费问题，均由项目部承担；凡该项目所需各类人员的费用，由项目部承担，在乙方领款时予以扣除。具体标准，双方另行协商；乙方经营期间，对外的借款、欠款均系个人行为，若发生诉讼，该款约定的内容作为诉讼期间乙方的最后陈述，并为乙方的真实意思表示。2017年10月29日，***滇公司作为甲方与***作为乙方签订《聘用劳动合同书》，约定本合同签订之日起乙方为甲方职工，合同期限为一年，自2017年9月28日起至2018年9月28日止，聘用职务为项目经理，工资报酬为2500元／月。2017年9月28日，案涉项目业主方向***滇公司拨付工程款900000元，***于当日向***滇公司出具《承诺书》，载明***收到案涉项目工程款900000元。***滇公司在收到该款项后，扣除支付***的工资33000元、扣除税费128070元、扣除50000元管理费、扣除建造师资质费11000元、扣除代付保山市林祥商贸公司水泥款500000元；2017年9月29日，***滇公司将该笔工程款剩余的177930元转账支付给***。2017年10月26日，业主方向***滇公司拨付工程款860000元；2017年10月29日，***向***滇公司出具《承诺书》，载明***收到案涉项目工程款860000元；***滇公司扣除税费124700元、扣除无成本票押金88000元，扣除管理费50000元；2017年10月31日，***滇公司将该笔工程款剩余的597300元转账支付给***。2017年11月17日，业主方向***滇公司支付工程款710000元；2017年11月20日，被告向原告出具《承诺书》，载明***收到案涉项目工程款710000元；***滇公司扣除代***支付给保山市林祥商贸公司水泥款200000元、扣除税费101033元、扣除无成本票押金35500元；2017年11月21日、22日，***滇公司分两次将该笔工程款剩余的373467元转账支付给***。2017年12月22日，业主方向***滇公司拨付工程款585000元；同日，***向***滇公司出具《承诺书》，载明***收到案涉项目工程款585000元；***滇公司扣除税费83245.5元、扣除无成本票押金29250元；同日，***滇公司将该笔工程款剩余472504.5元转账支付给***。2018年2月1日，***向***滇公司出具《承诺书》，载明***收到案涉项目工程款1690000元；2018年2月6日，业主方向***滇公司拨付工程款1690000元；***滇公司扣除税费240487元、扣除管理费59222元、扣除无成本票押金84500元；2018年2月7日，***滇公司将该笔工程款剩余1305791元转账支付给***。同日，***滇公司将***在2017年开具的进项税发票抵扣后，返还扣押***的押金88850.9元。2018年6月11日，业主方向***滇公司支付工程款1630000元；同日，***向***滇公司出具《承诺书》，载明收到案涉项目工程款1630000元；***滇公司扣除税费215649元、扣除无成本票押金81500元；2018年6月13日，***滇公司将该笔工程款剩余1332851元转账支付给***。2018年7月4日，业主方向***滇公司拨付工程款1260000元；2018年7月11日，***向***滇公司出具《付款委托书》，委托***滇公司将1260000元工程款支付给案外人杨开诚；***滇公司扣除税费166698元、扣除管理费18900元、扣除无成本票押金63000元、返还2018年1-2月进项税41918.33元、返还无成本票押金47220元；2018年7月13日，***滇公司将该笔工程款剩余1011402元转账支付给案外人杨开诚。2018年9月4日，***滇公司退还***1-2月进项税41918.33元、退还代扣管理费18900元、返还无成本票押金47220元，共计退还***108038.33元。2018年9月21日，业主方向***滇公司拨付工程款1185000元；同日，***向***滇公司出具《收条》，载明收到***滇公司支付工程款1185000元，因***为及时支付案涉工程的材料费、人工费等原因导致相关权利人对***滇公司提起诉讼，致使***滇公司在六起案件中对相关权利人履行支付义务。***滇公司认为起其收到业主方的工程款不足已支付涉案的费用，故未向***转支工程款。现***已完成案涉工程的施工，案涉工程已投入使用。***滇公司至今共计收到业主方工程款8820000元，实际向***支付4456732.73元；另，***滇公司代***向案外人杨开诚支付工程款1011402元。2018年10月22日，案外人保山市林祥商贸有限公司因***向其购买水泥用于涉案工程而拖欠该公司水泥款，故将***、***滇公司及案外人曾石桥作为被告起诉至永德县人民法院。2019年1月11日，永德县人民法院作出（2018）云0923民初599号民事判决书，判决***滇公司向保山市林祥商贸公司支付水泥款544060元。后***滇公司提起上诉，该案经云南省临沧市中级人民法院后，于2019年6月14日作出（2019）云09民终240号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年2月21日，案外人刘向萍因***向其购买水泥用于案涉工程而拖欠其水泥款，故刘向萍将***及***滇公司作为被告向永德县人民法院提起诉讼。2019年5月17日，永德县人民法院作出（2019）云0923民初208号民事判决书，判决***向刘向萍支付水泥款348340元。后***提起上诉，该案经云南省临沧市中级人民法院审理后，于2019年8月21日作出（2019）云09民终460号民事判决书，判决撤销永德县人民法院（2019）云0923民初208号民事判决，并改判由***滇公司向刘向萍支付水泥款348340元。2019年8月21日，因案外人郭刚文因在案涉项目施工未获得劳务费，便以***、***滇公司、案外人曾石桥为被告起诉至临沧市临翔区人民法院。2019年11月19日，临沧市临翔区人民作出（2019）云0902民初2209号民事判决书，判决***滇公司向案外人郭刚文支付劳务费497683.3元。后***滇公司提出上诉，云南省临沧市中级人民法院经过审理后于2020年4月9日作出（2020）云09民终140号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年1月17日，案外人李建强因被告***向其购买沙子用于案涉项目未向其支付沙子款，故其将***、***滇公司作为被告向永德县人民法院起诉。2020年4月9日，永德县人民法院作出（2020）云0923民初129号民事判决书，判决***滇公司向李建强支付沙款248030元。后***滇公司提起上诉，云南省临沧市中级人民法院经审理后于2020年6月24日作出（2020）云09民终376号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年4月15日，案外人李荣华、普朝良因在案涉项目务工未获得劳务费，将***、***滇公司作为被告向永德县人民法院提起诉讼，2020年7月2日，永德县人民法院作出（2020）云0923民初457号民事判决书，判决***滇公司支付李荣华、普朝良施工费122433.64元。后***滇公司提起上诉，云南省临沧市中级人民法院经审理后于2020年9月30日作出（2020）云09民终649号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年9月10日，案外人杨德才因在向案涉项目提供材料及参与施工后，未获得相应报酬，故将***、***滇公司作为被告向永德县人民法院提起诉讼。2020年11月20日，永德县人民法院作出（2020）云0923民初1362号民事判决书，判决***滇公司向杨德才支付货款及施工费共计427062元。后***滇公司提起上诉，云南省临沧市中级人民法院经审理后于2021年3月5日作出（2021）09民终122号民事判决书，判决撤销永德县人民法院（2020）云0923民事1362号民事判决书，并改判由***滇公司、***向杨德才支付货款及施工费427062元。以上判决生效后，***滇公司根据判决向权利人履行了给付义务。同时，***滇公司对以上六起案件均向云南省高级人民法院申请再审，经云南审高级人民法院审查后作出（2021）云民申1114号、1119号、1518号、1519号、1520号、2549号民事裁定书，均驳回了***滇公司的再审申请。以上六起案件，原告代被告实际履行了各类款项2187608.94元。

一审经审理认为，本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案适用当时的法律、司法解释的规定。对本案所涉的相关问题本院评析如下：一、关于原、被告之间关系问题。本案中，涉案工程在公开招标之前，***就委托案外人刘兴明办理案涉工程的投标事宜。刘兴明以***滇公司名义投标并中标后，***就以***滇公司的代理人的身份在《施工合同》中签字。投标过程中，所交纳的投标保证金也由***自行支出。案涉工程中标后，***依约向刘兴明支付了投标居间费180000元。故在整个投标过程中，***仅是使用了***滇公司的名义投标，***滇公司并未实际参与投标过程。2017年10月29日，双方签订《项目部承包经营责任书》，但在此前***滇公司收到了业主方的工程款后，就已按照该协议中的约定扣除税费、管理费等相关费用后，将剩余工程款支付给***。在施工过程中，***滇公司虽逐月向***发放3000元的劳务费，但该费用也是在***滇公司预先扣除了***的工程款后逐月对***进行返还。在业主方每次拨付工程款时，***向***滇公司出具的《承诺书》《收条》《付款委托书》均以业主方拨付的金额出具，而并非以其实际收到的款项出具，该行为也表明了***自愿接受其承担管理费、税费等相关费用的事实。综合双方的上述行为，可知案涉项目实际为***使用***滇公司名义自行投标，自行组织施工、对自负盈亏的工程。***滇公司向***出具《授权委托书》、双方签订《聘任劳动合同书》、按月发放劳务费等行为均只是为了掩盖***借用***滇公司名义开展案涉工程的事实。故***反诉主张双方之间为代理与被代理关系与本院查明的案件事实不符，不予采纳。二、原、被告各自的本诉、反诉主张是否成立的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，***使用***滇公司名义承揽案涉工程的行为违反法律的禁止性规定，也正因双方的违法行为才导致案涉工程产生诸多纠纷。在案涉工程中，***对外以***滇公司名义施工，***在施工过程中所产生的法律后果最终由***滇公司为其承担了六起案件的款项2187608.94元，因双方内部约定案涉工程由***自负盈亏，故以上***滇公司代***对外承担的款项2187608.94元，应由***向***滇公司进行返还。针对***滇公司主张的资金占用费问题，因***滇公司在2021年5月14日才完全履行了上六起案件的付款义务，故从此时才对***有追偿的权利，故资金占用费本院确定从2021年5月15日起以***应返还***滇公司的款项为基数计算至付清款项之日止，资金占用利息，参考案件审理期间的一年期LPR，酌情确定以年利率3.7%计算。针对***滇公司主张因案涉项目因诉讼而产生的律师费、诉讼费、执行费等损失，因以上六起案件的起因均系由***滇公司违法允许***使用其名义开展案涉工程所致，故对于以上六起案件所产生的律师费、诉讼费、执行费等损失不予支持。针对***滇公司要求***返还已经支付的工程款问题，双方的行为虽违反法律规定，但***已对案涉项目进行实际施工，***施工部分的工程款应由***所享有，故对于***滇公司已经向***支付工程款，无权要求***进行返还。针对***的反诉请求，虽然***使用***滇公司的名义承揽案涉工程实际施工的行为违反法律规定，但对于双方内部关系上所签订的《项目部承包经营责任书》为双方自愿签订，对双方关系上仍有约束力，案涉工程的各项费用均应由***自行负担、自负盈亏。故***的反诉请求无事实依据，本院不予支持。针对双方内部工程款的支付问题，因双方行为违反法律规定，对双方内部工程款的给付问题不作认定和处理，双方可自行根据签订《项目部承包经营责任书》约定处理。综上，一审依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、被告（反诉原告）***应于本判决生效之日起三十内返还原告（反诉被告）***滇建筑工程有限公司款项2187608.94元及资金占用利息，资金占用利息从2021年5月15日起以应返还的款项为基数，按年利率3.7%计算至全部款项清偿之日止；二、驳回原告（反诉被告）***滇建筑工程有限公司的其他本诉请求；三、驳回被告（反诉原告）***的全部反诉请求。

在二审诉讼过程中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审认定的法律事实属实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定，承包建设工程应当依法进行，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。但在现实生活中，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同、承揽建设工程的现象却屡禁不止。本案中，***委托案外人刘兴明以***滇公司名义投标案涉工程，投标保证金由***自行交纳，中标后以***滇公司委托代理人身份与业主方签订施工合同，继而与***滇公司签订《项目部承包经营责任书》，案涉工程也由***实际管理并组织施工，***滇公司向***出具《授权委托书》、双方签订《聘任劳动合同书》的目的是为掩盖借用资质承揽工程的违法违规行为，故一审认定双方之间的关系名为委托，实为借用资质承揽工程并无不当。双方于2017年10月10日签订《项目部承包经营责任书》，对各自的权利义务进行了约定。对于***滇公司履行生效法律文书向案外人支付的款项2187608.94元，依据双方约定应由***承担，一审判决***予以返还并无不当。对于工程款拨付过程中***滇公司扣留的款项，属于双方履行合同的一种方式，对于此种履行方式，***通过出具《承诺书》予以了认可；至于所扣留款项数额多少、是否合法有据，因涉及***与***滇公司之间以及其二者与业主方之间的工程款结算、给付等问题，故在本案中不予审查，双方自行根据所签《项目部承包经营责任书》处理。综上，上诉人***的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20235元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　段晓玲

审判员　　张建红

审判员　　孙德慧

二〇二二年七月二十九日

书记员　　李宏业