***、***滇建筑工程有限公司与***、沧源佤族自治县教育体育局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云09民终91号 上诉人（原审原告）：***，男，1984年6月29日生，佤族，自由职业，住云南省临沧市沧源佤族自治县。 委托诉讼代理人：**，云南山海律师事务所律师。执业证号：15309201710636389。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南山海律师事务所律师。执业证号：15309202211424041。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告）：***滇建筑工程有限公司。统一社会信用代码：9153090256884197XJ。住所地：云南省临沧市临翔区恒基广场1号楼8座913、915室。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，云南天外天律师事务所律师。执业证号：15301202011182257。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年5月11日生，汉族，自由职业，住湖南省兴化县。 被上诉人（原审被告）：沧源佤族自治县教育体育局。统一社会信用代码：11533528015108428A。住所地云南省临沧市沧源佤族自治县勐董镇广场路179号。 法定代表人：***，该局负责人。 委托诉讼代理人：***，云南博川律师事务所律师。执业证号：15309202110336391。代理权限：特别授权代理。 上诉人***、***滇建筑工程有限公司（以下简称***滇公司）因与被上诉人***、沧源佤族自治县教育体育局（以下简称沧源县教育局）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省沧源佤族自治县人民法院（2022）云0927民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月1日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十一条的规定进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.依法撤销云南省沧源佤族自治县人民法院（2022）云0927民初376号民事判决；2.改判***滇公司、***连带向***支付工程款478094.53元；3.改判***滇公司、***连带向***支付逾期付款利息67809.74元（以欠付的478094.53元工程款为基数，自竣工验收之日至款项实际付清之日止按1年期贷款市场报价利率3.7%计算，暂计算至2022年7月14日为478094.53元×3.7%÷12×46=67809.74元）；4.改判沧源县教育局在欠付的217870.33元工程款范围内向***承担连带支付责任；5.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定拖欠的工程款金额为217870.33元属事实认定错误。（一）原判决认定“原告自述扣除税款后收到726975.8元……”，但一审程序中上诉人从未进行过自述认可由***滇公司扣除税费的金额，上诉人只是表明实际收到工程款的数额，不能据此作为判断税金金额的依据。（二）一审所认定应当扣除的税金无任何依据。上诉人在一审中提交了由***滇公司开具的987200元的工程款发票复印件，发票上对于每一笔工程款应当承担的税金都有准确的数字。而一审认为987200元的工程款应当扣除260224.2元的税金没有任何凭证可以证明。二、一审在认可上诉人***是“实际施工人”的情况下，又拒绝适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，相互矛盾。借用资质并不影响其实际施工人身份的成立，且该工程已按期按质交付成果且完成竣工验收。上诉人与发包方、承包方都已形成了事实法律关系。突破合同相对性是为了保护实际施工人下农民工及相关材料设备供应商的权益。被上诉人沧源县教育局在涉诉工程款项支付中已支付工程款987200元，未支付217870.33元，应当在217870.33元的欠付范围内对实际施工人***承担责任。 ***滇公司答辩称：***滇公司中标案涉建设工程之后，将工程整体转包给了***，***与***滇公司之间并不存在挂靠或转包关系，因此，***并非本案适格主体。 ***答辩称：1.该项目***只是帮忙介绍***滇公司给***投标，到目前业主方沧源县教育局都不知道***的存在，而且***也没有收取任何利益，***不应在起诉范围之内。2.关于拨款为什么会拨到***的卡上，***滇公司的临沧负责人***说，跟***不熟，所有拨款拨给***，***再拨给***，当时认为双方都是朋友，就答应拨到***的卡上，收到拨款后***也及时转给了***。3.假如本项目是由我施工，我不会拖到现在才起诉，早就起诉***滇建筑工程有限公司了，工程款到公司都不付出来，农民工要等着钱过日子的。综上，***起诉***无事实依据。 沧源县教育局答辩称：一、***非法定实际施工人，应驳回起诉。1.根据《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》内容“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等的规定可知，本案中，沧源县教育局与***滇公司签订的施工合同未违反法律强制性规定，属合法有效的施工合同，并非该条答复规定应认定为无效合同的情形，故***非案涉工程的法定实际施工人。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，该条解释只规范转包和违法分包的两种关系，本案中，根据***滇公司的陈述，其并未与***签订过任何施工合同，且***并非转包或违法分包的合同相对方，也就不能适用该解释实际施工人的规定。同时，***滇公司也陈述，案涉工程并非***借用该公司的资质承揽案涉工程，且双方之间也并未签订过任何挂靠协议，所以双方不是借用资质的关系。若就算***借用***滇公司资质承揽案涉工程，该条解释也不适用借用资质的关系，而该条解释只是规范转包或违法分包两种关系。故，***非案涉工程的法定实际施工人，就不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条实际施工人的规定，突破合同相对性，要求沧源县教育局在欠付工程范围内承担连带支付责任，应驳回起诉。二、施工合同约定付款条件未成就，沧源县教育局不具备付款条件。沧源县教育局与***滇公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款14.2条约定“工程竣工验收后，由承包人根据投标文件和本合同实际工程量变更和签证及其他书面形式签证结算，并报送发包方进行工程结算审核，审核（审计）结束后30日内按审计结果付清尾款”。本案中，案涉工程双方未进行结算、审计，未确定应付款金额，根据合同约定，付款条件未成就，沧源县教育局不具备付款条件，就算要付款，沧源县教育局也只能支付给合同相对方***滇公司。综上所述，一审判决适用法律正确，应维持原判。 ***滇公司上诉请求：1.撤销云南省沧源佤族自治县人民法院（2022）云0927民初376号民事判决；2.改判驳回***滇公司诉讼主体资格；3.一、二审全部诉讼费用由被上诉人连带承担。事实和理由：一、一审判决认定***借用***滇公司资质属于事实认定错误，***称与***滇公司之间存在法律关系，但***在一审中并未提供任何证据予以证明，故一审认定事实错误。二、案涉工程项目并未审计，最终工程价款也并未确定，一审在工程价款尚未明确的情况下就判决支付确定的金额，完全不合理。三、一审在认可***是“实际施工人”的情况下，又拒绝适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，相互矛盾。 ***辩称：一审判决认定***是实际施工人正确，***滇公司并未提交相应证据推翻这一事实。沧源县教育局提交的材料上均有***滇公司和***的签字、**，***滇公司否认与***存在法律关系，应该由***滇公司提交证据证明。实际施工人***已经完成了施工义务，一审判决***滇公司支付工程款正确，但认定的工程款金额错误。 ***答辩称：与对***的上诉意见的答辩意见一致。 沧源县教育局答辩称：与对***的上诉意见的答辩意见一致。 ***向一审法院起诉请求：一、判令***滇公司、***连带支付欠付***的工程款项478094.53元，并支付自应付款项之日起（竣工验收之日）至款项付清之日止按1年期贷款市场报价利率3.7%计算的逾期支付利息（暂计算至2022年7月14日），金额为67809.74元。以上合计545904.27元；二、判令沧源县教育局在欠付的工程款范围内承担连带支付责任；三、本案相关诉讼费用由***滇公司、***、沧源县教育局承担。 一审法院认定事实：2017年8月3日，***滇公司中标沧源县教育局招标的“沧源县岩帅镇安海小学学生宿舍、厕所建设项目”。双方于2017年8月10日签订《合同协议书》。协议书约定合同价格形式为“固定价格合同”，合同总价为：1205070.33元。***滇公司签订合同后，***借用***滇公司的资质通过对工程总体进行实际施工。施工过程中，由***与***对接并拨付工程款项。目前该工程已交付使用，并于2018年9月14日竣工验收合格。沧源县教育局已向***滇公司支付没有扣除税款的工程款987200元，还余部分工程款未支付，经过***多次催要，至今未予支付。 一审法院认为：1.***是否为实际施工人的问题。***滇公司中标沧源县教育局招标的“沧源县岩帅镇安海小学学生宿舍、厕所建设项目”。双方签订了《合同协议书》，***滇公司签订合同后，***借用***滇公司的资质对工程总体进行实际施工，故，***是实际施工人。对***滇公司、沧源县教育局的辩解意见，不予采纳。2.***滇公司、***是否要承担欠付的工程款的问题。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款，双方之间签订的明确权利义务关系的协议。在本案中，***已完成了全部工程的实际施工，沧源县教育局与***滇公司签订的《合同协议书》中已明确约定，协议书约定合同价格形式为“固定价格合同”，合同总价为：1205070.33元，本案中，***自述扣除税款后收到726975.8元，***自述收到***滇公司工程款726976.44元，其中相差0.64元，以***自述扣除税款后收到726975.8元的工程款为主。沧源县教育局已支付工程款987200元给***滇公司，按照税法的相关规定，缴纳税款应在支付的工程款987200元中由***滇公司扣除在支付给实际施工人才符合法律规定。按照合同总价为：1205070.33元扣除支付的工程款987200元，***滇公司还应支付实际施工人***工程款217870.33元。***要求***承担责任的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。3.沧源县教育局是否承担连带支付责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，***是借用***滇公司资质来施工，根据合同相对性原则，该案的当事人系***与***滇公司，***不能突破合同相对性让他人承担支付责任。因此，***要求沧源县教育局在欠付工程款范围内承担连带支付责任的诉请，不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***要求支付逾期利息的诉请，不予支持。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，判决：一、***滇公司限于判决生效之日起十五日内支付***工程款217870.33元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9260元，减半收取计4630元，保全费5000元，由***滇公司负担。 本案中双方当事人对以下问题存在争议：1.***滇公司、***、***三者之间的关系应如何认定？2.***主张的工程款及逾期付款利息应如何进行认定保护，应由谁向***支付剩余工程款？3.沧源县教育局是否应在欠付建设工程价款范围内对***承担支付责任？ 针对上述争议焦点，本院二审期间***滇公司向本院提交以下证据：一、微信聊天记录一份，用以证明***滇公司与***约定，***为实际施工人，在扣除法定税费及管理费等相关费用后，由***自行组织施工，自负盈亏。二、***三份、银行转账流水三份。用以证明***滇公司依***的付款请求，且在其出具***后，向***支付案涉项目工程进度款，故案涉项目的实际施工人系***，***与***滇公司无任何关联，***滇公司不是本案适格主体。三、《建设工程施工承包合同协议书》三份。用以证明***将案涉工程中的部分工程又分包给了多个案外人，故***的诉讼主体资格并不符合本案案件事实。四、沧源县教育局文件一份。用以证明业主方已经就***并非实际施工人的身份作出了证明。 ***质证认为，对第一组证据的真实性、合法性及关联性及证明目的均不予认可，该组证据中***滇公司认可其与***约定了管理费等的费用，说明***滇公司出借资质或工程整体违法转包的事实；对第二组证据的真实性、合法性及关联性及证明目的均不予认可，***和银行转账流水都无法证明***是实际施工人；对第三组证据的真实性、合法性及关联性及证明目的均不予认可，签署该协议的所有人员都是***的劳务人员，***也全额支付了相关的劳务费用。之所以会形成该协议，是因为***滇公司长期拖欠工程款项，农民工工资得不到及时支付，无奈之下试图以该协议进行索要劳务费；对第四组证据的真实性、合法性及关联性予以认可，但对内容的真实性不予认可，实际上沧源县教育局是明知***是实际施工人，四次工程款的拨款手续，都是***经办，工程进度对接人也是***，***并非***滇公司员工，故沧源县教育局的说法也不成立。 ***质证认为：第一组证据是断章取义，微信截图不完整；第二组证据是万般无奈才签字的，***不签字，***滇公司就不付款，***又等着付材料款，所以才签的；第三组是劳务班组要不到人工费，要去沧源县劳动保障局申诉才签的，当时几个农民工也在***家，要***滇公司付清人工工资才准走，最后是报警由派出所出面协调的；第四组证据则不清楚。 沧源县教育局质证认为：对第一、二、三组证据的真实性、合法性及关联性均有异议；对第四组证据无异议。 ***本院提交预缴税款的转款凭证一份，用以证明其于2020年4月21日向***滇公司的财务人员代年容支付了50000元工程款的税费6015元。 ***质证认为：对***提交的预缴税款的转款凭证的真实性、合法性及关联性均予以认可，***实际上是代***把税金转给***滇公司的财务人员。 ***滇公司质证认为：对该转账凭证的真实性、合法性及关联性均予以认可，反而能说明***系案涉工程的实际施工人，税款也是由其进行支付的。 沧源县教育局质证认为：对***提交的预缴税款的转款凭证的真实性、合法性及关联性均不予认可。 本院认为，***滇公司提交的微信聊天记录、***、银行转账流水、建设工程施工承包合同协议书，不能证明***滇公司与***之间系转包关系及***系实际施工人的事实。反而与***主张的其以中间介绍人的身份代表***与***滇公司商谈借用资质的相关事宜相吻合，亦与***自认的***系代表其与***滇公司进行商谈的事实相吻合，反而能证明***滇公司与***之间系挂靠关系，本院予以确认。沧源县教育局的文件，虽来源合法内容客观真实，但不能证明***并非实际施工人的事实，本院不予采信。***提交的预缴税款转款凭证，***滇公司及***质证对其真实性等无异议，能证明***代***支付税金6015元的事实，本院予以采信。 本院经二审审理查明本案如下法律事实：2017年7月，在***的介绍下，***委托***与***滇公司协商借用***滇公司的资质参与沧源县教育局招标的“沧源县岩帅镇安海小学学生宿舍、厕所建设项目”的竞标等相关事宜，双方约定由***滇公司向***收取管理费30000元，并由***承担5%的成本票。2017年8月3日，***滇公司中标“沧源县岩帅镇安海小学学生宿舍、厕所建设项目”，并于2017年8月10日与沧源县教育局签订了《合同协议书》，约定合同价格形式为“固定价格合同”，合同总价为：1205070.33元。合同签订后，***组织工人对案涉工程进行实际施工。施工过程中，***以经办人的身份以***滇公司的名义向沧源县教育局申请拨付工程款，沧源县教育局将工程款拨付至***滇公司后，再由***代表***与***滇公司对接工程款的支付问题。2017年9月6日沧源县教育局向***滇公司支付工程款360000元，***滇公司支付税金35675.68元；2018年1月5日沧源县教育局向***滇公司支付工程款393200元，***滇公司支付税金38965.77元；2018年4月16日沧源县教育局向***滇公司支付工程款184000元，***滇公司支付税金18234.23元；2020年10月14日沧源县教育局向***滇公司支付工程款50000元，***滇公司支付税金4128.44元。以上沧源县教育局共计向***滇公司支付工程款987200元，***滇公司共计支付税金97004.12元。剩余工程款217870.33元，沧源县教育局至今未履行支付义务。***滇公司收到上述沧源县教育局支付的工程款后，分别于2017年9月21日向***转账支付260772元、2018年1月11日向***转账支付317587.64元、2018年4月20日向***转账支付148616.8元，共计支付726976.44元。***自认***收到***滇公司支付的上述工程款后，向其支付了工程款726975.8元。2020年4月21日***代***向***滇公司的财务人员代年容支付了50000元工程款的税费6015元。“沧源县岩帅镇安海小学学生宿舍、厕所建设项目”工程于2019年9月14日竣工验收合格，并已交付使用。 针对上述争议焦点，本院作如下评判： 一、关于***滇公司、***、***三者之间的关系应如何认定的问题。 本院认为，从本案一、二审审理过程中当事人提交的证据及自认陈述的事实来看，系***与***滇公司进行接洽，而***亦认可***系代表其与***滇公司协商，从***与***滇公司的协商内容上看，双方之间系挂靠关系。***滇公司将建筑资质借予***，工程中标之后，则由***对案涉建设工程实际进行施工，***滇公司并未参与案涉建设工程的施工及管理，因此，***既是案涉建设工程的挂靠人，亦是实际施工人。***滇公司主张其与***之间无任何关系，仅将案涉工程整体转包给了***，但在本案一、二审审理过程中均未提交证据证明其与***之间存在整体转包关系，且***亦不认可其该事实主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，***滇公司就上述主张应承担举证不能的不利后果。***滇公司关于其与***之间不存在任何法律关系的上诉意见，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。 二、关于***主张的工程款及逾期付款利息应如何进行认定保护，应由谁向***支付剩余工程款的问题。 本院认为，本案各方当事人对案涉《合同协议书》约定的合同价格形式为“固定价格合同”，合同总价为1205070.33元，沧源县教育局已经向***滇公司支付工程款987200元，尚未支付工程款217870.33元及***滇公司已经通过***向***支付工程款726976.44元的事实无异议。双方争议的主要问题系***滇公司应扣除的费用是多少的问题。从一审审理过程中，***提交的证据上看，***滇公司在向沧源县教育局领取987200元工程款过程中，依法缴纳了税金97004.12元，***作为实际施工人，该税金依法应由***承担。另，二审审理过程中***滇公司提交了其与***的微信聊天记录，其中，在***滇公司第一次向***支付工程款过程中的微信聊天记录记载：“管理***收的3万，有5%的成本票”“上面财务算出来是这样，我刚还在说那个5%的成本票，他们说一万多块钱，账都做好了，你把票提供过去直接退你就行了”，从该聊天内容上看，***滇公司向沧源县教育局第一次领取360000元工程款后再向***支付工程款时收取并扣除了管理费30000元和5%的成本票。之后，***或***在领取***滇公司支付的工程款时，并未对***滇公司扣取的管理费及成本票提出异议，且继续履行施工合同至工程结束。因此，***滇公司实际应向***支付工程款1034721.21元〔已领工程款987200元-税金97004.12元+***代***支付的税金6015元-已经实际扣取的管理费30000元-已经实际扣取的成本票49360元（987200元×5%）+未领工程款217870.33元〕，扣除***滇公司已经支付的726976.44元，还应支付元307744.77（1034721.21元-726976.44元）。 另，作为***主张的逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，***滇公司与***未签订书面的挂靠合同或协议，对付款时间及逾期付款的利息支付标准均未作约定，但案涉建设工程已于2019年9月14日竣工验收合格并交付使用，根据上述司法解释的规定，***滇公司应承担自2019年9月14日起至付清款项之日止，按1年期贷款市场报价利率3.7%计算的逾期付款利息。一审未支持***主张的逾期付款利息属适用法律错误，本院予以纠正。 三、沧源县教育局是否应在欠付建设工程价款范围内对***承担支付责任的问题。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据该条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中，***作为挂靠关系层面上的实际施工人，无权依据上述规定请求发包人沧源县教育局在欠付建设工程价款范围内对其承担支付责任。 一审判决认定事实不清，处理错误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销云南省沧源佤族自治县人民法院（2022）云0927民初376号民事判决； 二、***滇建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向***支付工程款307744.77元，并承担自2019年9月14日起至付清款项之日止，以307744.77元为基数，按1年期贷款市场报价利率3.7%计算的逾期付款利息； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4630元，由***滇建筑工程有限公司负担3466元，由***负担1164元，保全费5000元，由***滇建筑工程有限公司负担；二审案件受理费9260元，由***滇建筑工程有限公司负担6933元，由***负担2327元。 本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审云南省沧源佤族自治县人民法院申请强制执行。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月六日 法官助理　李　丹 书 记 员　***