洛阳市群益置业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申9074号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：洛阳市群益置业有限公司。住所地:河南省洛阳市偃师市城关镇齐庄村。

法定代表人:于炳栋,该公司执行董事。

委托诉讼代理人:杨金鑫,北京恒都(天津)律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）:***,男,1962年9月29日生,汉族,住河南省洛阳市洛龙区。

委托诉讼代理人:谢文庆,北京中凯(上海)律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）:郑永森,男,1964年12月1日生,汉族,住河南省洛阳市洛龙区。

委托诉讼代理人:谢文庆,北京中凯(上海)律师事务所律师。

二审被上诉人（一审被告）:偃师市伊洛街道齐庄社区居民委员会。

法定代表人:韩丽平，该居委会主任。

一审被告:河南技改建设集团有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区古城路与学府街交叉口南100米龙富小区商业楼5、6楼。

法定代表人:谢雷，该公司执行董事。

再审申请人洛阳市群益置业有限公司（以下简称群益置业）因与被申请人***、郑永森及二审被上诉人偃师市伊洛街道齐庄社区居民委员会（以下简称齐庄居委会）、一审被告河南技改建设集团有限公司（以下简称技改公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2021）豫03民终1336号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

群益置业申请再审称，一、原审判决直接以丙烯酸工艺来确定涉案齐庄居委会城中村改造3#、5#楼外墙装饰施工工艺,进而确定外墙装饰造价,属于认定事实不清。首先,河南金山工程造价咨询有限公司(以下简称金山公司”)出具的鉴定意见书(金山价鉴[2020]第03号)对外墙漆面的工艺认定是错误的,导致多计工程款100余万元。涉案鉴定意见认为3#、5#楼外墙装饰施工工艺为丙烯酸涂料彩砂工艺(B5-179、BC1478),而实际施工工艺为乳胶漆工艺(B5-166)。3#楼的设计资料虽然为丙烯酸涂料,但***、郑永森实际施工时所用的为乳胶漆,所使用的工艺是乳胶漆工艺,金山公司工作人员在现场勘查时未认真勘察,二审时金山公司工作人员也称鉴定时是根据施工设计图上标明的丙烯酸进行的,但是根据一审时现场刮去墙面的照片、视频、检材中的认质认价单(存在腻子,则不可能是喷涂工艺,金山公司明显认定错误),能确定3#、5#楼外墙装饰施工工艺为乳胶漆施工工艺,而非丙烯酸喷涂工艺。其次,金山公司在无法确认外墙装饰工艺的情况下,径行以丙烯酸工艺来确定涉案3#、5#楼外墙装饰价格是错误的,金山公司可以委托有资质的鉴定公司对外墙装饰工艺进行鉴定。最后,在一审庭审时群益置业请求金山公司出庭对3#、5#楼外墙装饰施工工艺进行说明,一审法院对此置之不理,程序严重违法,二审法院也未对3#、5#楼外墙装饰施工工艺进行鉴定,导致事实认定不清。二、***、郑永森所主张的工程款应扣除案外人刘团喜申请执行法院冻结群益置业款项。案外人刘团喜于2018年6月21日在偃师市人民法院起诉***、技改公司、群益置业支付其旭日华庭3#楼内外墙抹灰工程款174399元及违约金,后法院判决技改公司给付所欠刘团喜的工程款价款174399元及逾期利息,群益置业在欠付技改公司工程款范围内承担给付责任。法院冻结了群益置业账户并已进行扣划，因此,本案中***、郑永森所主张的工程款应扣除该款项。三、原审法院以金山公司的鉴定意见确定涉案地下车库工程的工程价款,事实认定不清。涉案的地下车库工程并没有签订建设施工合同,属于3#、5#楼的附属工程,应当参照3#、5#楼的建设施工合同进行工程价款结算。在3#、5#楼主材价格下浮5%的前提下,涉案地下车库工程的主材料价格理应下浮5%。四、原审判令群益置业返还35万元保证金证据不足。群益置业收到的是技改公司交纳的100万元保证金，依据合同相对性，应当向技改公司返还而不是向***、郑永森返还。且返还保证金的期限未到，原审即判令群益置业返还证据不足，适用法律错误。请求对本案依法再审。

***、郑永森提交意见称，一、原审依据金山公司出具的鉴定意见确定3#、5#楼外墙装饰造价并无不当。如果群益置业对金山公司出具的3#、5#楼的外墙装饰的原材料及其施工工艺的鉴定有异议,应当向法院申请原材料鉴定和施工工艺鉴定,而不是由金山公司委托其他机构对原材料和外墙工艺进行鉴定,金山公司没有申请该项鉴定的权利,也没有申请该项鉴定的义务。二、群益置业主张的“应扣除案外人刘团喜申请执行法院冻结群益置业款项”的再审理由不能成立。该款项是否已经支付并不确定，若确已履行，可在执行中解决，而不应申请再审。三、涉案的地下车库工程并没有签订建设施工合同,原审法院以金山公司的鉴定意见确定涉案地下车库工程的工程价款正确。四、保证金系***等五人共同缴纳,技改公司也认可该事实，原审法院判令群益置业返还***二人保证金35万元结果正确。请求驳回群益置业的再审申请。

本院经审查认为，一、关于外墙装饰施工工艺的认定问题。本院二审审理期间,二审法官曾组织本项目另案（偃师市人民法院(20l9)豫0381民初3185号）当事人及鉴定人金山公司和本案当事人到偃师市旭日华庭小区3#、5#、6#楼踏勘。对该小区所有楼外墙装饰施工所用材料均为群益置业指定，当事人一致认可，各楼栋施工工艺相同,均是满墙刮腻子,一遍底漆,两遍面漆。本案各方当事人亦认可3#、5#、6#楼外墙装饰施工设计图是一致的。因施工设计图上标明的是“丙烯酸”，故金山公司将外墙装饰认定为丙烯酸施工工艺有事实依据，群益置业主张为乳胶漆工艺，应提交工作联系单或者设计变更单来印证，在群益置业没有提交证据证明设计图纸发生了变更，且双方又一致认可是按图施工的情况下，一审法院未通知鉴定人员出庭，二审法院未准许群益置业的重新鉴定申请均无不当，群益置业关于一审程序违法的申请理由不成立。原审法院采信金山公司的鉴定意见，认定涉案工程施工工艺为丙烯酸工艺并无不当。

关于应否退还***、郑永森保证金35万元的问题。***二人向原审法院提交有群益置业收到技改公司100万元建房保证金的收据,该保证金是郑永森、***与案外人梁新锁、贾红安、许万卫为承建偃师市城关镇齐庄村城中村改造2#、3#、4#、5#、7#村民安置、商品住宅楼共同缴纳的,但结合该五人的声明可知,***、郑永森缴纳数额为35万元，技改公司对此予以认可。现案涉工程均已交付,群益置业应依约返还保证金。虽然5#楼部分保证金的返还时间到2022年9月届满，但考虑到金额较小，为减轻当事人诉累，避免司法资源浪费，不再因此启动再审。

关于案涉地下车库工程应否参照3#、5#楼的建设施工合同进行工程价款结算的问题。群益置业申请称地下车库作为附属工程，其主材料价格理应参照3#、5#楼的建设施工合同约定的主材价格下浮5%进行工程价款结算。因双方未就该问题进行约定，亦没有相关法律规定，原审法院对此请求不予支持亦无不当。

关于应否从***、郑永森所主张的工程款中扣除案外人刘团喜申请执行法院冻结群益置业款项的问题。本院认为，若群益置业确已支付刘团喜的执行款，鉴于其在本案二审期间未向二审法院提出，不宜以该申请理由进行再审。群益置业可在本案执行时，凭相关支付凭证请求执行法院予以扣除。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回洛阳市群益置业有限公司的再审申请。

审 判 长　李慧娟

审 判 员　陈红云

审 判 员　戚寒箫

二〇二二年三月二十三日

法官助理　程保华

书 记 员　帖海青