***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民事判决书

(2018)鲁06民终3771号

上诉人（原审被告）：***，男，1958年5月1日出生，汉族，住莱州市坊苑东区。

委托诉讼代理人：**，莱州市永安路法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1960年7月15日出生，汉族，住莱州市明珠园Ａ区。

委托诉讼代理人：**栋，山东光州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东***装饰工程有限公司，住所地烟台市莱山区初家镇埠岗村。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：初***，山东鼎然律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、山东***装饰工程有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莱州市人民法院（2018）鲁0683民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、请求烟台中院发回重审或改判；2、被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、被上诉人诉讼主体错误，一审法院认定为合同关系不成立。本案的发包方为莱州市城市社区服务中心，承包方为***公司。双方所签订的合同中无上诉人的任何签字以及对上诉人参与此合同的任何描述。本案把上诉人列为被告显然主体错误。二、上诉人之代理人非上诉人委托，其庭审期间的主张，不是上诉人真实意思表示。上诉人的代理人是“***”（原莱州法院退休法官），而代理人***未经上诉人同意在上诉人不知情的情况下又委托***代理此案，***对此案根本不知情，之前上诉人与***素不相识。因此在庭审期间***问及本案之事实时，***给上诉人打电话，接到电话后非常诧异，问及***才知其因，连一审法院都觉得不可思议。因此，本案一审期间法官要求第二次开庭上诉人本人必须到场。上诉人非委托代理人***对上诉人不利于案情事实的表述及主张非上诉人的真实意思表达，一审法院凭代理人之陈述就确认上诉人欠款，有失公允。三、上诉人实为此合同的居间人。上诉人与本合同的甲乙关系都不错，为此为双方撮合成功了此笔业务。按承包方当时对上诉人的口头承诺，第一笔预付款到位后，给上诉人工程总造价5%的居间费，并让上诉人帮忙负责现场、材料、人工等费用的支付，款汇至上诉人卡上，另外帮忙负责材料及施工质量的把控。***公司派刘文俊负责现场记账。工程竣工至今，上诉人未收到***公司一分居间费，***公司反而将欠款责任全部推给上诉人承担，一审法院仅凭***公司提供的给被上诉人的打款凭证就认定上诉人为欠款人，使上诉人难以信服。四、一审法院仅凭被上诉人自制表格认定上诉人欠其款，无法律依据。五、依据***公司、莱州市城市社区服务中心签订的合同约定，被上诉人***公司负有监督检查和指导的责任，但在整个施工过程中***公司没有履行责任，致使工程验收后多次出现返工维修，造成工程量扩大，***公司对造成的返工维修有不可推卸的责任。根据最高院的司法解释，***公司作为发包方应当在欠付工程款的范围内承担法律责任。请求二审法院查明本案事实，还上诉人一个公道。

被上诉人***辩称，被上诉人***一审提交的拨款会议签到表、上诉人提交的支付被上诉人***工程款记录单、上诉人认可与被上诉人***公司之间是转包关系，因此一审法院认定上诉人具备被告主体资格正确。***具有代理权，第二次开庭上诉人和***都到庭参加诉讼，对***的代理身份是认可的。根据被上诉人***提供的证据及上诉人代理人***的自认欠被上诉人***31517元，一审法院对本案作出了正确的判决。请二审法院驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人***公司辩称，同意被上诉人***的意见，被上诉人***不欠上诉人任何工程款。

***向一审法院起诉请求判令：1、***、***公司给付工程施工欠款60000元；2、***、***公司给付***以上述欠款为基数从起诉之日起按照银行同期贷款利率计算的利息（审理中，将“从起诉之日起”变更为“从2016年1月1日工程竣工之日起至实际付款之日止”）；3、由***、***公司承担本案申请保全费（包括案件受理费、申请保全费、诉讼财产保全责任保险费）。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，并认定事实如下：

2015年1月18日，***公司（作为乙方）与莱州市城市社区卫生服务中心（作为甲方）签订《莱州市城市社区卫生服务中心门诊病房综合楼改造装饰工程施工承包合同》一份，双方约定：乙方为甲方的综合楼改造装饰工程进行施工，具体项目包括室内一至三层楼整修装饰，室外墙面重新整修，建筑面积3400平方米。承包方式包工包料，投标中标价为1159982.87元，工期自2015年1月15日起至2015年5月15日止，等等。***公司将承包的上述工程全部转包给***，***又将部分工程分包给***，***实际进行了施工，按约定的工程量施工完毕，并交付使用。

***公司已将全部工程款支付给***。***所施工工程的工程款为71571元，***分别于2015年9月22日、2015年5月20日、2016年2月6日支付给***工程款1万元、1万元、2万元，共计4万元，尚欠31571元未付。

审理中，***向一审法院提供了太平财产保险有限公司烟台中心支公司出具的诉讼财产保全责任保险费500元的发票一张，用以证明***在本案申请诉讼保全提供担保所花的费用。经质证，***公司对真实性无异议；***对真实性无异议，但认为自己不应承担。

***主张，***于2015年9月22日和2015年5月20日共支付的2万元系偿还之前***借自己的借款，***不予认可，***对此未提供证据证实。

***主张***公司将工程转包给没有施工资质的***个人，违反了相关法律规定，应对涉案工程款承担连带责任。***公司在认可与***系转包关系之后，又主张涉案工程系***借用其公司资质承包的。***在认可与***公司系转包关系后，又主张其系居间人，仅负责工程的验收、工程款的发放等事务。***、***公司对各自之后的主张均未提供证据证实。

***主张其于2015年年底施工完毕，***则主张***施工工程于2017年4月8日完工，并经竣工验收后交付使用。双方均未对各自的主张提供证据证实。

***主张***所施工工程存在质量问题，但未提起反诉。

一审法院认为，本案的法律关系系建设工程合同关系纠纷。***对于***、***公司之间关系的主张不一，***、***公司在均承认二者系转包关系之后，又提出不同的主张，但均未提供证据证实各自的主张，一审法院均不予采信，应认定***、***公司之间系转包关系。

根据本案审理认定事实，***要求***给付工程欠款31571元及利息，理由正当，依法应予以支持。***对其主张的完工交付时间不能提供证据证实，一审法院对***主张的工程竣工交付时间2017年4月8日予以认定，***主张的利息应从该时间起计算。

***要求***公司承担付款责任，要求承担诉讼财产保全责任保险费，均没有依据，依法不予支持。***主张***所施工工程有质量问题，但未提起反诉，对此不予合并审理。

综上，一审法院判决：一、***付给***工程欠款31571元，限本判决生效后十日内付清；二、***在付款的同时，给付***以未付工程款31751元自2017年4月8日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回***的其他诉讼请求。如果***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取计650元，由***负担355.50元（已交纳），***负担294.50元，限于本判决生效后七日内交纳本院；申请费620元，***负担285元（已交纳），***负担335元，此款***已交纳，由***于本判决生效后十日内将该款335元直接付给***。

本院审理期间，上诉人为证实其上诉主张另提交以下证据，证据1、证人吕某2018年3月14日出具的书面证言，证实涉案工程存在返工维修的事实以及产生的费用。证据2、涉案工程的现场照片一宗40多张，形成时间为一审结束之后，二审开庭之前，具体时间记不清楚了。证实上诉人因为被上诉人在施工中存在问题，在被上诉人***公司验收结束之后工程陆续出现返工维修的情况。证据3、社区服务中心出具的书面证明材料，证实被上诉人所做的防水工程存在严重问题导致出现多次的房顶漏水的情况，经过多次维修目前仍然出现渗漏的情况，还不合格。证据4、证人姜某、于某出具的书面证言，证明涉案工程存在渗漏以及返工维修的事实及花费维修款的数额。

被上诉人***质证意见：对吕某、姜某、于某的证人证言，不属于二审法庭应当出现的新证据，在一审法庭当中法官给了上诉人充足的举证时间，上诉人没有举证，不能作为新的证据。证人证言的随意性很大，不足以采信。对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可。质量是否存在问题，质量是否合格，不是证人证言能够证实的，应当由有资质的专门机关进行鉴定或评定。对于证明，根据证据规则缺少出具人的签名，证明也不能证实是被上诉人的原因导致了漏水，该工程已经经过验收，该证据与本案不具有关联性、合法性、真实性。对于照片，拍的是服务中心的照片，但是不能证明存在质量问题。

被上诉人***公司对于以上证据的真实性均不予认可，认为以上证据不合法且与本案不存在关联性。

本院经审理查明的其他事实同一审认定的事实一致。

本院认为，关于上诉人主张的原审代理人***身份问题。经本院查阅原审卷宗，原审期间上诉人给***出具了授权委托书，***的身份亦符合代理人的规定，且在原审第二次庭审期间上诉人与***均参加了庭审，上诉人并未对***的身份提出异议，因此上诉人关于不认可***身份的主张不成立，本院不予采信。根据上诉人原审代理人***的陈述能够认定，上诉人与被上诉人***之间系转包关系及上诉人欠付工程款的数额，上诉人主张称其系居间人，对此没有提交证据证实，本院亦不予采信。涉案工程已经过竣工验收并投入使用，上诉人认为工程存在质量问题，其可依法另案主张权利，而不能作为其拒付工程款的理由。综上，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年九月二十六日

书记员车丽翠