原告银川市天马工程安装有限公司诉被告***、**、***、第三人高耀鹏建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

宁夏回族自治区彭阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）宁0425民初1679号

原告：银川市天马工程安装有限公司，组织机构代码9164010071500055267，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区；

法定代表人：蔡天余，系公司总经理；

委托诉讼代理人：龙天明，宁夏信用律师事务所律师，特别授权代理。

被告：***，男，回族，小学文化，农民，住宁夏回族自治区固原市原州区。

被告：**，男，回族，文盲，农民，住宁夏回族自治区固原市原州区。

被告：***，男，回族，文盲，农民，住宁夏回族自治区固原市原州区。

第三人：高耀鹏，男，汉族，大专文化，农民，住宁夏回族自治区固原市原州区。

原告银川市天马工程安装有限公司（以下简称天马公司）诉被告***、**、***、第三人高耀鹏建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年9月5日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年11月9日公开开庭进行了审理。原告天马公司的委托代理人龙天明、被告***、***、第三人高耀鹏到庭参加诉讼。被告**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告天马公司向本院提出诉讼请求：1.要求三被告和第三人返还原告6芯光缆10400米、12芯光缆19370米，48芯光缆1210米、光缆预留架41副、3.0镀锌铁丝150公斤、72芯单元框5个、太平一体化13个、光缆接头盒13个、光缆终端盒13个、”华为1300”路由器22台、亿邦卡式转换器22块、亿邦台式转换器22块、亿邦光电机框1台；2.请求三被告赔偿因其违约给原告造成的损失5万元。事实和理由：2016年2月24日，原告将彭阳县电子政务外网工程分包给三被告，后被告私自将工程又转包给第三人。原、被告约定工程材料由原告提供，工程验收或结算后剩余材料被告应及时返还给原告，但被告将工程所需材料交给第三人。2016年5月28日，原告与被告签订了工程结算协议，该协议约定由被告向原告返还工程材料后，原告再向被告支付剩余工程款，但经原、被告多次协商，被告及第三人拒绝返还。

被告***辩称，原告将彭阳县电子政务外网工程分包给三被告施工属实，在施工过程中，被告雇佣了第三人高耀鹏等人，三被告未将工程转包。2016年5月28日，原、被告签订协议书时，没有清点工程所剩的材料，实际剩余的材料与协议书上记载的不相符，被告为了能使原告及时给付工程款便在协议书上签了字；被告现在同意按实际剩余的材料数量返还。

被告**辩称，该工程是被告***承包的，被告向该工程投入了资金，被告并未扣押工程材料，因被告忙于务工，不参加诉讼。

被告***辩称，被告与***的答辩意见一致，上述材料被告***与第三人高耀鹏保管，被告同意返还剩余材料。

第三人高耀鹏述称，剩余材料有”华为1300”路由器22台、亿邦卡式转换器2块、亿邦台式转换器22块、亿邦光电机框1台、光缆接头盒不到10个、光缆终端盒不到10个，以上材料都由第三人保管。第三人给***等三被告打工。在原告或三被告给付第三人劳务费后，第三人同意返还上述剩余材料。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原告天马公司提供的中国电信宁夏公司2015年固原地区电子政务外网接入工程光缆采购合同复印件、发货单复印件、宁夏浩天科贸有限公司采购订单复印件通信建设工程合同、延期误工处罚通知，被告***、***及第三人高耀鹏提出异议，本院认为上述证据系复印件，且延期误工处罚通知上的延误工期日期与三被告分包合同记载的竣工日期不符，与本案不具有关联性，故对上述证据的证明效力不予确认。

原、被告无异议的陈述及被确认的证据能够证明如下事实：2016年2月27日，原告天马公司与被告***鉴定《工程施工合同书》，原告将彭阳县电子政务外网工程分包给被告***。合同约定了工程地点、工程范围和内容、工程期限、双方的责任、工程价款及结算办法等内容。被告***承包了工程后与被告**、***合伙，并雇佣第三人高耀鹏等人共同施工。2016年4月5日，原告天马公司与被告***、**、***签订了《工程承包合同补充协议》，对工程价款、工程量的结算、施工设备及工程结束后剩余材料的返还、工程款的支付方式、农民工工资的给付等进行了约定。2016年5月28日，原告天马公司与被告***、**、***签订了《协议书》，该协议的主要内容是：双方2016年4月5日签订的《工程承包合同补充协议》；确认被告布放光缆131.6千米，每千米劳务费1400元，共计价款184240元，原告于2016年4月20日、4月21日、5月28日、6月5日、通过黄河农村商业银行给被告***转账20000元、20000元、80000元、37000元；确认被告光缆熔接1380芯，价款20706元；确认剩余材料6芯光缆10400米、12芯光缆19370米，48芯光缆1210米、光缆预留架41副、3.0镀锌铁丝150公斤、72芯单元框5个、太平一体化13个、光缆接头盒13个、光缆终端盒13个；对被告安装的路由器、电机框、转换器等未结算。工程整体至今未结算。

另查明，第三人高耀鹏保管的材料有”华为1300”路由器22台、亿邦卡式转换器2块、亿邦台式转换器22块、亿邦光电机框1台、光缆接头盒13个、光缆终端盒13个；被告***保管6芯光缆10400米、12芯光缆19370米，48芯光缆1210米、光缆预留架41副、3.0镀锌铁丝150公斤、72芯单元框5个、太平一体化13个由被告***保管。

本院认为，本案的争议焦点是：一、剩余材料数量的认定。原告天马公司与被告***、**、***于2016年5月28日签订的《协议书》中，双方确认剩余材料6芯光缆10400米、12芯光缆19370米，48芯光缆1210米、光缆预留架41副、3.0镀锌铁丝150公斤、72芯单元框5个、太平一体化13个、光缆接头盒13个、光缆终端盒13个，庭审中被告***辩称，剩余材料6芯光缆1000多米、12芯光缆4000米左右、48芯光缆1200米、光缆预留架不到10副、3.0镀锌铁丝100公斤。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述规定，被告***辩称剩余材料与《协议书》中的材料不符，但其又未能提供证据予以证实，故对其辩解理由不予采纳，本案认定被告***保管的剩余材料的数量为6芯光缆10400米、12芯光缆19370米，48芯光缆1210米、光缆预留架41副、3.0镀锌铁丝150公斤、72芯单元框5个、太平一体化13个；同样理由认定第三人高耀鹏保管的剩余材料数量为”华为1300”路由器22台、亿邦卡式转换器2块、亿邦台式转换器22块、亿邦光电机框1台、光缆接头盒13个、光缆终端盒13个。二、被告***、**、***是否有给原告返还剩余材料的义务。本案中，在被告***与原告天马公司签订了《工程施工合同书》后，三被告合伙经营，且在2016年4月5日原、被告签订的补充协议和2016年5月28日签订的协议书中均约定，施工结束后被告应将剩余材料退还给原告，现在工程已经结束，因此，被告***、**、***应当返还工程剩余材料。三、第三人高耀鹏是否具有给原告返还剩余材料的义务。第三人受雇为被告***、**、***提供劳务，与原告天马公司不具有法律上的利害关系，其管理有原告为工程购置的材料，第三人高耀鹏无权占有，其应予以返还。第三人以被告***、**、***未给付劳务费而拒绝返还的理由系另一法律关系，第三人应采取正确方法向接受劳务方索要劳务费。四、原告请求被告及第三人赔偿违约金的请求能否得到支持。因原告未能提供被告***、**、***是否违约及违约给其造成的损失方面的证据，双方也无合同约定，故原告的上述请求于法无据，对该请求不予支持。

综上所述，原告与被告***签订工程施工合同后，被告***、**、***合伙共同施工，2016年5月28日原告与三被告在自愿的基础上达成书面协议，双方协商解除了施工合同，且明确约定由三被告返还工程剩余材料后再进行工程结算，是双方的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，双方均应按约定履行其义务。协议签订后，被告***、**、***未按约定未返还原告建设工程剩余材料，其行为违约，应承担继续履行的法律责任。故对原告要求被告***返还剩余材料的诉讼请求予以支持。对于原告为建设工程购买的材料，第三人高耀鹏无权占有，故应返还给原告。被告**经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对抗辩权的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、由被告***、**、***于本判决发生法律效力后十日内返还原告银川市天马工程安装有限公司6芯光缆10400米、12芯光缆19370米，48芯光缆1210米、光缆预留架41副、3.0镀锌铁丝150公斤、72芯单元框5个、太平一体化13个、光缆接头盒13个、光缆终端盒13个；

二、由第三人高耀鹏于本判决发生法律效力后十日内返还原告银川市天马工程安装有限公司”华为1300”路由器22台、亿邦卡式转换器2块、亿邦台式转换器22块、亿邦光电机框1台、光缆接头盒13个、光缆终端盒13个；

三、驳回原告的其它诉讼请求。

案件受理费1679元，减半缴纳839.5元，由被告***、**、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。

审判员　　韩治国

二〇一六年十一月十七日

书记员　　王佩琪