宁夏广播电视网络有限公司固原分公司与宁夏赛第建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁04民终213号

上诉人(原审被告)：宁夏广播电视网络有限公司固原分公司，住所地：宁夏固原市原州区政府街41号。

负责人：郭廷明，系该分公司总经理。

委托诉讼代理人：马晓义，系该公司总经理助理。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：李贵军，宁夏纲伦律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人(原审原告)：宁夏赛第建设工程有限公司，住所地：宁夏银川市兴庆区民族北街277号高尔夫商务大厦A座903室。

法定代表人：王华，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：张艳芬，系该公司副总经理。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：李铁军，宁夏七谏律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人宁夏广播电视网络有限公司固原分公司（以下简称“广电固原分公司”）因与被上诉人宁夏赛第建设工程有限公司(以下简称“赛第公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初4706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

广电固原分公司上诉请求：l.撤销固原市原州区人民法院(2020)宁0402民初4706号民事判决，改判由广电固原分公司支付赛第公司工程款609048.27元(含九龙路未付工程款140000元)；2.本案一、二审诉讼费用由赛第公司承担。事实和理由：一审违反法定程序作出的鉴定意见，导致事实认定错误。鉴定委托书[(2019)宁04委鉴62号]委托事项明确要求：对赛第公司建设，广电固原分公司使用的管网的数量及工程造价进行鉴定。宁永信司鉴【2019】第18号工程造价司法鉴定意见书鉴定结论为：l.固原市通信管道联建工程广电固原分公司部分总造价为1118915.08元；2.固原市通信管道联建工程广电固原分公司实际使用部分造价为469048.27元。显然，鉴定意见第一项属于鉴定机构超出委托范围所作，一审判决则按照鉴定意见第一项工程总造价1l18915.08元与九龙路未付工程款140000元之和判决上诉人承担支付工程款的责任。按照固原市人民政府2013年5月l4日的《会议纪要》第8条“验收合格后，按照谁使用管网，谁出资购买”的原则回购自己实际使用的部分合情合理，而一审法院的判决要求广电固原分公司超过实际使用量支付工程价款，不符合合同双方的意思自治，属于事实认定错误。

赛第公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实理由与一审意见一致。

赛第公司向一审法院起诉请求：1.广电固原分公司向赛第公司支付工程款1405354元；2．广电固原分公司向赛第公司支付利息168642元；3．本案诉讼费由广电固原分公司承担。

一审法院认定事实：2013年5月14日，固原市人民政府召开西南新区道路管网建设协调会，赛第公司、广电固原分公司及中国电信股份有限公司固原分公司、中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司、中国联合网络通信有限公司固原分公司等有关单位的人员参加，会议形成专题会议纪要。会议决定：同意移动、联通、电信、广电等部门委托，由赛第公司出资，按照一次性规划到位的要求，实施新城纵五街、南平街、古雁街、新城横二路、寇乔路、兴城路、萧关路、九龙路道路的弱电管网建设；赛第公司要与移动、联通、电信、广电等单位签订管网建设委托书；市规划局负责提供路径，赛第公司要委托设计单位，严格按照管网建设标准，尽快编制移动、联通、电信、广电管网设计方案，同时编制管网建设工程造价方案；管网设计费用和监理费用计入管网建设成本；管网建成后，由市住建局牵头，按照工程竣工验收相关要求，移动、联通、电信、广电等部门共同验收，并确定管网建设费用；验收合格后，按照“谁使用管网、谁出资购买”的原则，移动、联通、电信、广电等部门按照管网建设费用，分别出资，从赛第公司回购各自所要使用的管网；回购、使用后，管网维修费用由使用单位各自负责。2013年5月22日，广电固原分公司及中国电信股份有限公司固原分公司、中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司、中国联合网络通信有限公司固原分公司与赛第公司、宁夏通信规划设计院（有限责任公司）、宁夏信友监理咨询有限责任公司签订《设计、施工、监理委托书》，共同委托宁夏通信规划设计院（有限责任公司）为设计单位，共同委托赛第公司为施工单位，共同委托宁夏信友监理咨询有限责任公司为监理单位。赛第公司按照设计方案进行了固原市西南新区横二路、南平街、南雁街、兴城路、纵二街、纵五街和固原市原州区九龙路、清河路、兴关路、西关北路、博物馆广场通信管道施工。九龙路通信管道工程于2013年11月10日竣工，竣工后经委托单位、设计单位、施工单位、监理单位验收合格。其他工程于2015年竣工，竣工后经委托单位、设计单位、施工单位、监理单位验收合格。赛第公司于2015年2月3日向广电固原分公司开具了金额为319436元的发票1张。广电固原分公司于2015年7月27日向赛第公司支付工程款50000元，于2017年8月10日向赛第公司支付工程款30000元，于2018年2月13日向赛第公司支付工程款49436元，于2018年12月18日向赛第公司支付工程款50000元，以上共计179436元。赛第公司称广电固原分公司支付的179436元系九龙路通信管道工程的工程款，广电固原分公司辩称该179436元系赛第公司施工的包括九龙路通信管道工程在内工程的工程款。本案审理中，赛第公司于2019年8月2日申请对广电固原分公司实际使用管网（不包括九龙路）的数量及工程造价进行司法鉴定，一审法院依法对外委托进行了鉴定。宁夏永信工程造价咨询有限公司经鉴定于2019年12月14日作出工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论意见为：固原市通信管道联建工程中广电固原分公司部分总造价为1118915.08元，其中西南新区工程造价为723443.47元，原州区工程造价为381165.36元，赔补费为14306.25元；固原市通信管道联建工程中广电固原分公司现实际使用部分造价为469048.27元，其中西南新区工程造价为277162.09元，原州区工程造价为177579.93元，赔补费14306.25元。另查明，广电固原分公司还欠付赛第公司九龙路通信管道工程的工程款140000元。

一审法院认为，本案中，赛第公司施工的通信管道工程属于关系公共利益、公共安全的公用事业项目，应当进行招标投标，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，赛第公司、广电固原分公司之间的建设工程施工合同因违反法律规定而无效。虽然合同无效，但赛第公司完成了工程施工且工程经验收合格，因此，赛第公司可以要求广电固原分公司支付工程款。经有资质机构依法评估鉴定，赛第公司施工的工程（不包括九龙路工程）造价为1118915.08元，广电固原分公司应当向赛第公司支付工程款1118915.08元，赛第公司主张的九龙路工程款140000元广电固原分公司亦未支付，广电固原分公司亦应当支付。赛第公司要求广电固原分公司支付逾期付款利息，因工程于2015年验收合格，验收合格即视为交付，但验收材料上并未显示最后的签字日期，故推定最后的签字日期为2015年12月31日，同时，赛第公司、广电固原分公司对欠付工程款利息计付标准未作约定，据此，确定广电固原分公司向赛第公司支付2016年1月1日至所欠工程款付清之日的利息，其中2016年1月1日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至工程款付清之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算，对赛第公司主张的超出部分的利息不予支持。广电固原分公司辩称因赛第公司施工的部分工程其并未使用，不同意支付未使用部分的工程款，现查明赛第公司施工的工程在设计方案上有记载，而设计单位系广电固原分公司委托的，赛第公司则根据设计方案进行施工，故广电固原分公司该辩称与查明的事实不符，理由不能成立，不予采纳。广电固原分公司辩称其已向赛第公司支付的工程款179436元系包括九龙路工程在内工程的工程款，现查明九龙路工程于2013年竣工并经验收合格，根据固原市政府会议纪要精神，谁使用建成的通信管道谁就支付工程款，赛第公司于2015年2月3日向广电固原分公司开具了金额为319436元的发票1张，截至该日赛第公司施工的九龙路通信管道工程已竣工并验收合格，而赛第公司施工的其他通信管道工程尚未竣工验收，据此可以认定赛第公司向广电固原分公司开具的发票系支付九龙路工程款的发票，广电固原分公司向赛第公司支付的工程款179436元系九龙路工程的工程款，故广电固原分公司该辩称证据不足，不予采纳。综上所述，赛第公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第十七条、第十八条第二项规定，判决：一、广电固原分公司于判决生效之日起十日内向赛第公司支付工程款1258915.08元及利息（2016年1月1日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至工程款付清之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；二、驳回赛第公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16131元，由赛第公司负担1794元，广电固原分公司负担14337元。鉴定费15000元，由广电固原分公司负担。

本院二审期间，上诉人广电固原分公司未提交新的证据。

被上诉人赛第公司提交证据宁夏回族自治区高级人民法院（2020）宁民申821号民事裁定书一份，证明赛第公司同时起诉了联通公司固原分公司，事实与理由均与本案一致，现在已经执行完毕。宁夏回族自治区高级人民法院认为一、二审判决无误，裁定驳回了联通公司再审申请。广电固原分公司质证认为，对证据的客观性、合法性没有异议，与本案的关联性有异议，对其证明目的不予认可。本院认为，该份证据客观真实，与本案具有关联性，能够达到赛第公司的证明目的，予以采信。

二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，广电固原分公司主张一审法院超出会议纪要的约定范围认定工程款。经查，根据案涉《专题会议纪要》载明内容，会议决定同意移动、联通、电信、广电等部门委托，由赛第公司出资，按照一次性规划到位的要求，实施弱电管网建设。赛第公司根据广电固原分公司认可委托的设计单位设计要求进行施工。施工完成后，广电固原分公司配合监理单位及其他公司对完成的工程进行总体验收。一审法院结合案涉《专题会议纪要》精神及上述事实，认定广电固原分公司向赛第公司支付赛第公司已经完成的固原市通信管道联建工程广电固原分公司部分工程款及利息的处理妥当。

关于广电固原分公司主张一审鉴定意见是违反法定程序作出的，导致事实认定错误的问题。案涉的宁夏永信工程造价咨询有限公司鉴定意见为“固原市通信管道联建工程中广电固原分公司部分总造价为1118915.08元，其中西南新区工程造价为723443.47元，原州区工程造价为381165.36元，赔补费为14306.25元；固原市通信管道联建工程中广电固原分公司现实际使用部分造价为469048.27元，其中西南新区工程造价为277162.09元，原州区工程造价为177579.93元，赔补费14306.25元。”鉴定机构根据法院的委托作出两种意见，供法院裁判使用。一审法院结合本案查明的事实采信上述鉴定意见，认为案涉工程总造价为1118915.08元正确，并未违反法定程序。

综上，广电固原分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16131元，由上诉人宁夏广播电视网络有限公司固原分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　高　睿

审判员　苟改莉

审判员　闫儒红

二〇二一年三月十五日

书记员　杨　静