某某、宁某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁04民终422号 上诉人（原审原告）：***，男，1988年6月2日出生，汉族，居民，住宁夏固原市原州区头营镇马店村二组065号。 委托诉讼代理人：**，宁夏千策律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：宁***建设工程有限公司。住所地：宁夏银川市兴庆区民族北街277号***商务大厦A座903室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，宁***律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司。住所地：宁夏固原市原州区中山北街156-1号。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，宁夏综义律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人***因与上诉人宁***建设工程有限公司（以下简称赛第公司）、被上诉人中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司（以下简称中国移动固原分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初4124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人**、上诉人赛第公司的委托诉讼代理人***、被上诉人中国移动固原分公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．请求在一审判决的基础上改判增加支持《工程造价鉴定意见书》中选择性意见第1、4、5、6项涉及的费用339210.96元及***垫付的补偿费9200元、利息233538.30元，共计581949.26元。并要求中国移动固原分公司在未付工程款范围内承担连带付款责任。2．本案诉讼费、鉴定费由赛第公司、中国移动固原分公司承担。事实与理由：一、一审对《工程造价鉴定意见书》的确定性意见12项工程的费用为61776.32元，选择性意见中的第2、3项费用共计为406196.56元（285323.53元＋120873.03元），以上费用共计为467972.88元，扣除已支付的247588.8元，剩余220384.08元，判决赛第公司支付，***对此没有异议。但对鉴定意见中选择性意见第l、4、5、6项涉及的费用及***要求赛第公司支付垫付的补偿费9200元及利息233538.3元未予支持错误。1．涉案工程因时间久远、中途又有诸多变故，鉴定机构对***施工的工程量测量不准，导致工程量少算。（1）2015年***施工的固原至固胡公路二级干线迁改工程，由于政府规划***湿地公园项目时，于2017年重新迁改，鉴定机构于2021年7月28日在对该干线迁改工程现场核对工程量时，发现原有标石桩位移，与原有标石偏差，使鉴定机构在现场勘验过程中，不能完整的将涉案工程予以勘察，从而造成工程量勘察不够准确，出现少量或漏量的情况。（2）三营中继站至明德小学基站光缆接入工程，在三营中继站院内检查井内发现施工标识牌损坏，而机房机柜柜门一侧找到有三营中继站至明德小学基站的标签浏览表，但鉴定机构未去明德小学基站核实没有进行鉴定。2．鉴定机构鉴定的工程量与***实际施工的工程价款不符。***施工的一部分工程在冬季施工，且分布在固原市四县一区，分布范围广、施工难度大、流动性强，泾源县又属于多雨的特殊地方，除城区施工外还有山区施工作业，使用机械频率高。移动通信迁改接续单项工程又有其特殊性，不仅夜晚施工还带业务作业，每割接一处工程点***都会向移动公司机房人员进行报备。但鉴定机构没有考虑上述因素，造成鉴定机构鉴定的工程量与***实际施工的工程量明显不符。3．赛第公司一审已承认***所提交的三份表中总计41项，除赛第公司对其中7项工程不认可是***施工，其余34项工程内容均承认是***实际施工完成。而***所施工的该34项工程中，除光缆、木杆、水泥杆、钢绞线、接头金由移动公司提供，其他材料如：**、水泥、石子、钢筋、七**花盘管、子管、水泥砖，施工机械费、光缆测试费、机械使用费、仪表仪器使用费及材料费均由***支付或提供。应将鉴定意见中选择性意见第1、4、5、6项工程认定为***施工，涉及的价款支付给***。4、原州区三营中继站至明德小学基站光缆接入工程也属于***施工，因赛第公司认可一部分，并称该部分费用已向***支付完毕，能够说明***实际施工了35项工程，赛第公司、中国移动固原分公司理应向***支付35项工程款。二、中国移动固原分公司应在未付工程款范围内承担连带支付责任。一审庭审阶段，移动公司只向法庭出示了其向赛第公司支付部分工程价款的证据，并没有向法庭出示已付清涉案工程款的相关证据，该公司作为发包方，并没有证据证明其已付清案涉工程款，一审判决驳回***对中国移动固原分公司的诉求，适用法律错误。三、关于利息的计算适用法律错误。案涉工程是2016年1月交付使用，因此，欠款利息应从2016年1月开始计算，但一审判决支付利息从2020年5月18日计算，属适用法律错误。四、关于本案诉讼费、鉴定费一审认定不公。案涉工程是2016年1月交付使用的，但赛第公司一直以各种理由拖着不与***结算工程款，工程交付后中国移动固原分公司使用至今，其过错在***公司、中国移动固原分公司，故此案的诉讼费、鉴定费应由赛第公司、中国移动固原分公司承担。 赛第公司辩称，本案系劳务纠纷，涉案工程总标的2500万元，全系赛第公司施工完成，没有理由在不约定结算方式、不签定合同情况下将其中50万元分包给***。且***不是实际施工人，根据最高院关于实际施工人的认定方式看，***不符合条件，赛第公司在工程中共聘用23支施工队进行施工，***只是其中一支，并按同样方式结算劳务费，一审判决支付工程款于法无据。***应就其诉请提供证据，而不是调取移动公司的施工图纸证明完成的工程量，在鉴定的过程中，***很少提供施工资料，搞错施工地址，鉴定公司有详细记载。请二审法院查明事实，依法判决。 中国移动固原分公司辩称，1．根据合同相对性，***要求中国移动固原分公司承担连带支付责任没有事实及法律依据。首先，中国移动固原分公司未与***签订过任何合同，也未与***形成任何基础法律关系。根据合同相对性原理，***无权要求中国移动固原分公司承担支付责任；其次，中国移动固原分公司通过招投标形式将固原市光缆线路迁改工程中部分光缆线路改迁工程分包给赛第公司，中国移动固原分公司不存在违法转包及分包。因此，中国移动固原分公司不存在突破合同相对性情形，***要求中国移动固原分公司承担连带清偿责任没有法律依据。2．中国移动固原分公司已向赛第公司履行所有工程款支付义务，不存在欠付工程款情形。3．在中国移动固原分公司与赛第公司签订的施工合同中明确约定不得转包、分包，赛第公司将涉案工程交由不具备资质的***进行施工，存在违约。综上，请求驳回***对中国移动固原分公司的各项诉讼请求。 赛第公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判或发回重审；2．一、二审案件受理费、鉴定费均由***承担。事实及理由：一、本案中，***不具有任何建设工程施工资质，亦不是实际施工人。其与赛第公司之间并未签订书面建设工程施工合同，不符合建设工程施工合同法律关系的法定情形。一审在***未提交充分证据证实双方之间系建设工程施工关系的情况下，仅以“赛第公司认可***提供了水泥、**等辅助材料”，认定赛第公司与***之间属于建设工程施工合同的范围，不仅与事实不符，也有违法律的强制性规定。所承担的工作也是最简单的挖沟、埋管、布线等基础劳务工作，施工中所用主要材料均为赛第公司从中国移动固原分公司处领取后交给其施工使用的，***在对基础工作完成后，所有安装、测试等技术工作均由赛第公司安排的固定技术人员统一进行，故赛第公司与***之间是劳务关系。《工程造价鉴定意见书》系鉴定机构对涉案工程造价所做的专业性鉴定结论，一审法院对该份鉴定意见也予以了采信，其中对12个确定地点劳务费确定为20864元，机械费用1576.3元，不确定的23个点劳务费为161649元，机械费用33213元，以上合计为214302元。结合一审判决所确定的赛第公司已向***支付施工费用共计247588.8元的事实，可认定在***施工完毕后，赛第公司已向***支付了全部劳务费用。再结合赛第公司从中国移动固原分公司处承包的工程进行施工时，同时雇佣了23支与***同样的劳务队伍，对23支劳务队均按同样的方式予以结算，且有固定的内部结算单，先以借款方式按工程进度、工程量支付劳务费用，最后按最终劳务量统一进行结算，其他22支劳务队对此均无异议，而***在工程完工、劳务费已结清的情况下，时隔4年起诉索要施工费用，该行为实属恶意诉讼。 ***辩称，本案属于建设工程施工合同纠纷，而非劳务纠纷法律关系，***所施工的案涉工程，尽管没有与赛第公司签订书面合同，但***单独施工的涉案工程与赛第公司施工的工程性质一样，且也得到赛第公司的认可。***尽管没有施工资质，但施工的案涉工程质量合格，并被发包方认可，且其施工的工程已被发包方实际使用了多年。况且合同分为书面合同和口头合同，由于***施工的工程因施工款未支付完毕而发生纠纷，因此，***施工的涉案工程是施工合同纠纷而非劳务纠纷。 中国移动固原分公司辩称意见与对***辩称意见一致。 ***向一审法院起诉请求：1．要求赛第公司立即向***支付拖欠的工程款769646.10元及垫付的补偿费9200元，共计778846.10元，并支付利息233538.30元（778846.10元×6％×5年），以上共计1012384.40元；2．要求中国移动固原分公司在未付工程款范围内对上述工程款承担连带支付责任；3．本案诉讼费由赛第公司、中国移动固原分公司承担。 一审法院认定事实：2014年、2015年，赛第公司与中国移动固原分公司签订《固原市光缆线路迁改工程施工合同》，约定中国移动固原分公司将固原市光缆线路迁改工程发包给赛第公司施工。合同签订后，赛第公司将部分光缆专线接入、光缆线路迁改交由***施工。***按照要求进行施工并完成了涉案工程，工程经由中国移动固原分公司验收并投入使用。***施工过程中，赛第公司向***陆续支付了247588.80元。一审中，赛第公司认可***提交的工程（量）确认表中记载的的***天然气有限公司光缆专线接入、***营业厅光缆专线接入、和谐宾馆光缆专线接入、**红河实业光缆专线接入、**海口水库管理所光缆专线接入、**联社草庙信用社光缆接入、**联社王洼信用社光缆接入、**联社红河信用社光缆接入、**联社罗洼信用社光缆接入、**联社孟源信用社光缆接入、**联社新集信用社光缆接入、**联社政府街信用社光缆接入、**县统计局光缆专线接入、城阳信用社光缆接入、**联社城区信用社光缆接入、偏城-**高速公路光缆线路迁改、惠安小区-惠安小区微基站光缆接入、西吉兴隆-**联财，***桥-下饭光缆线路迁改、庙坪-南湾基站光缆线路接入、苏堡基站-芦岔拉远站光缆线路接入、黑城河基站-***基站光缆线路接入、***基站-***基站光缆线路接入、泾源中心局基站-泾源小吃城微基站光缆接入、北面基站-龙门基站光缆线路迁改、泾源白面基站-河北村基站光缆线路接入、北山-白面高速公路光缆线路迁改、海原新区-***光缆线路迁改、固原-三营固胡公路二级干线迁改、硝口-偏城高速公路光缆线路迁改、联财街道三线入地光缆线路迁改、邮政局基站-三产业园基站光缆接入、203省道红河-文沟光缆线路迁改、203省道草庙-崾岘光缆线路迁改、**六站-朝那路光缆线路迁改工程等34项工程由***完成，三营中继站-明德小学基站光缆接入工程赛第公司认可***完成了合挂部分。***当庭要求对赛第公司认可的上述工程造价进行鉴定，依法予以准许。鉴定过程中因***、赛第公司双方就现场情况争议较大、无法勘测现场，经询问双方当事人，当事人同意以下鉴定方案：1．关于有赛第公司字样的12**工图涉及的工程，双方对工程量及内容均认可，鉴定公司根据竣工图对这12个工程进行工程量及价款计算；2．剩余的23项工程中，将手绘图与现有竣工资料进行甄别对比，如竣工资料中有能反映手绘图工程及工程量的，按照竣工资料进行计算。以上两项由于属于有竣工资料的工程项目，可确定为确定项。3．对于竣工资料中无法反映手绘图工程内容的，按照手绘图进行工程量及价款鉴定，将其列为争议项，由各方进行举证，此鉴定风险由***承担。在此鉴定方案的基础上，宁***工程造价咨询有限公司作出了《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为（一）确定性意见：12项工程鉴定造价共计61776.32元（不含光缆测试费、机械使用费、仪表使用费、材料费用）；（二）选择性意见：1.12项工程机械使用费、仪表使用费、材料费用共计14822.86元；2．其他23项工程中，竣工资料中有能反映手绘图工程及工程量的16项工程鉴定造价共计285323.53元（不含光缆测试费、机械使用费、仪表使用费、材料费用）；（三）其他23项工程中，只有手绘图的7项工程鉴定造价共计120873.03元（不含光缆测试费、机械使用费、仪表使用费、材料费）；（四）其他23项工程中，竣工资料中有能反映手绘图工程及工程量的16项工程的机械使用费、仪表使用费、材料费鉴定造价共计183037.93元；（五）其他23项工程中，只有手绘图的7项工程的机械使用费、仪表使用费、材料费鉴定造价共计62455.33元；（六）光缆测试费用共计78894.84元。***支付鉴定费46000元。一审法院认为，赛第公司将其承建的中国移动固原分公司的固原市光缆线路迁改工程中的部分工程交由***施工，***按照双方约定完成了施工，赛第公司应当向***支付工程费用，虽赛第公司辩解本案为劳务合同纠纷，但根据庭审查明的情况，赛第公司认可***提供了水泥、**等辅助材料，故本案不属于劳务合同纠纷，应属于建设工程施工合同范围。庭审中赛第公司认可***完成了包括***天然气有限公司光缆专线接入、***营业厅光缆专线接入等34项工程内容，故该34项工程的费用，赛第公司应当向***支付。对原州区三营中继站-明德小学基站光缆接入工程，赛第公司认可***完成了合挂部分，对该部分的费用，赛第公司也应当向***支付。根据宁***工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，确定性意见的12项工程的费用为61776.32元，选择性意见中的第2、3项的费用共计为406196.56元（285323.53元＋120873.03元），以上费用共计为467972.88元，扣除赛第公司已支付的247588.80，剩余220384.08***公司应当向***支付。对选择性意见中的第1、4、5、6项中涉及的费用，因***未提供充分有效证据证实系其提供完成，应当由***承担举证不能的法律后果，故对该些费用，不予支持。综上，赛第公司应当向***支付剩余费用220384.08元。***诉请超出部分，不予支持。***要求支付垫付的补偿费9200元，因其未提供充分有效证据证实，不予支持。***要求支付利息233538.30元，因双方对利息支付并无具体约定，***也未提交证据证实工程的交付日期或者提交竣工结算文件日期，双方亦未进行结算，故确定本案从***起诉之日起即2020年5月18日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。***要求中国移动固原分公司在未付工程款范围内向***支付工程款的诉讼请求，不予支持。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决赛第公司向***支付剩余工程款220384.08元及利息（利息以220384.08元为基数，自2020年5月18日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13911元（***已预交14312元），由***负担10883元，赛第公司负担3028元。鉴定费46000元，由***负担35986元，赛第公司负担10014元。 二审中，当事人未提交证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，***及赛第公司均提出上诉。现分述如下： 关***公司的上诉焦点问题，建设工程施工合同纠纷是发包人与施工单位就完成建设工程的一定施工活动而达成的协议。赛第公司将其承建的中国移动固原分公司的固原市光缆线路迁改工程中的部分工程交由***施工，双方虽未签订书面合同，但***按照双方约定提供水泥、**等辅助材料完成了案涉工程。故一审定性建设工程施工合同纠纷正确。赛第公司认可***完成了案涉的34项工程项目，则该公司应当向***支付该工程费用。根据该工程的《工程造价鉴定意见书》，确定性意见的12项工程的费用为61776.32元，选择性意见中的第2、3项的费用共计为406196.56元（285323.53元＋120873.03元），以上费用共计为467972.88元，扣除赛第公司已支付的247588.80，剩余220384.08***公司应当向***支付。因此，赛第公司称其将案涉工程款已向***支付完毕无事实依据，其该项上诉理由不能成立。 关于***的上诉焦点问题，对选择性意见中第1、4、5、6项中涉及的费用，***主张系其完成，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，举证责任应由***承担。因其未提供充分证据证实其主张事实成立，应承担举证不能的法律后果。故一审判决未支持其该项请求，处理妥当。***主张其垫付补偿费9200元，亦未提供充分有效证据证实，赛第公司、中国移动固原分公司均不予认可，一审判决未支持其该项请求，处理妥当。***主张的利息233538.30元，因其未提供证据证实双方对利息进行过约定，亦未提交其交付或竣工情况日期，且双方未进行工程结算。故一审确定自***起诉之日起即2020年5月18日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息并无不当。***主张中国移动固原分公司在未付工程款范围内向其支付工程款，因中国移动固原分公司称案涉工程款其已向赛第公司支付完毕，赛第公司亦承认案涉工程款中国移动固原分公司已全部向赛第公司支付。故一审判决驳回其该项请求，处理正确。关于本案诉讼费、鉴定费的负担，一审根据中***的诉讼请求，并综合本案事实，按照比例确定***负担本案受理费、鉴定费数额，处理妥当。 综上所述，***、赛第公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14225元，上诉人***负担9619元，上诉人宁***建设工程有限公司负担4606元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年四月二十八日 书记员　　魏　燕