宁夏赛第建设工程有限公司与某某、中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事裁定书
（2018）宁04民终675号上诉人（原审被告）：宁夏赛第建设工程有限公司。住所地：宁夏银川市兴庆区。法定代表人：**，系该公司总经理。委托诉讼代理人：***，宁夏颢振德律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：马应国，男，1971年2月14日出生，回族，不识字，住宁夏固原市实验区。原审被告：中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司。住所地：宁夏固原市原州区。负责人：***，系该公司总经理。上诉人***第建设工程有限公司（以下简称赛第工程公司）因与被上诉人***、原审被告中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司（以下简称移动固原分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2018）宁0402民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，***主张其与赛第工程公司的法定代表人**口头协议，由该公司将其承建的涉案工程分包给马应国进行施工，其与赛第工程公司之间形成建设工程施工合同法律关系，但赛第工程公司对此否认，认为双方之间不存在工程分包关系，称马应国系该公司委派的施工人员并按计件付酬。故依据上述法律规定，在马应国对其与赛第工程公司之间是否存在工程分包关系未提供有效证据支持情况下，一审确定双方之间形成建设工程施工合同法律关系应属不当。赛第工程公司一审提供的由移动固原分公司对涉案东岳山两段工程审定的通信工程审定结算书，系移动固原分公司与赛第工程公司之间关于该工程的总包合同价款的结算，但一审以该结算书的总包合同价款作为马应国施工应得价款的计算依据，亦属不当。马应国向赛第工程公司出具的2016年2月1日承诺书记载：”至此2015年施工费已全部结清。剩余部分尾款待工程验收及审计结束后一次付清。施工人员及本人施工费已结给本人，公司不再另行支付”。依据上述内容，赛第工程公司现是否欠付马应国施工费，一审应予核实。综上，一审认定基本事实不清，定性不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2018）宁0402民初1008号民事判决；二、本案发回宁夏回族自治区固原市原州区人民法院重审。上诉人宁夏赛第建设工程有限公司预交的二审案件受理费2833元予以退回。审判长***审判员***审判员***二○一八年九月十七日书记员**