某某、宁夏赛第建设工程有限公司与中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司劳务合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民事判决书

（2019）宁04民终286号

上诉人(原审原告)：***，男，回族，1971年2月14日出生，不识字，农民，住宁夏固原试验区。

上诉人（原审被告）：宁夏赛第建设工程有限公司。住所地：银川市兴庆区民族北街。

法定代表人：**，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，宁夏颢振德律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司。住所地：宁夏固原市原州区。

负责人：温红兵，系该公司总经理。

上诉人***、上诉人宁夏赛第建设工程有限公司（以下简称赛第工程公司）因与被上诉人中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2018）宁0402民初6615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、上诉人赛第工程公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求:1、请求撤销固原市原州区人民法院(2018)宁0402民初6615号民事判决；2、请求改判由赛第工程公司支付工程款126631元，并从2016年5月1日开始至实际付款之日按照中国人民银行同期贷款基准利率的二倍承担欠款利息；改判由中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司在未付工程款范围内承担上述付款责任。3、本案诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人***虽未有施工资质，但实际组织材料、人员对涉案的四段通信管道工程进行了具体管理和施工，除发包方提供的材料和机械顶管之外，其余材料由上诉人投资购进，施工人员由上诉人雇佣并实际支付工资，施工技术也由上诉人完成。赛第工程公司不否认上诉人施工的事实，双方存在争议的仅为施工费用的如何结算。因此本案中上诉人应当认定为实际施工人，一审对此认定恰当。二、上诉人施工工程款总价应为426631.12元。上诉人作为实际施工人主张工程款时，因为同赛第工程公司之间在工程款结算标准方面发生争议，应结合本案其他证据予以综合认定。上诉人起诉之前，通过其他中介机构初步确定四段工程造价为69万余元。赛第工程公司对此不予认可，但是发包方移动公司已对其中东环路的两段工程进行了价格审定，对于除顶管费用之外的施工费用均由上诉人发生，应当认定为上诉人实际施工的工程价款，一审对此也予以确认。另外两段工程的工程价款进行了司法鉴定，应当作为定案依据。三、中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司应在未付工程款范围对赛第工程公司欠付的工程款及利息承担付款责任。庭审中，该移动公司陈述西南新区两段工程的工程款尚未向赛第工程公司支付完毕，根据建设工程纠纷相关司法解释规定，发包人应当在未付工程款范围内承担付款责任。因此，一审在认定上诉人施工工程总价及已付款项的情况下，判决赛第工程公司支付6万元工程款无事实和法律依据。另外补充一点，施工费为东环路的施工费，不包括西南新区的施工费，没有结算过，西南新区施工费应以鉴定意见为依据。

赛第工程公司辩称，涉案工程在2015年12月中旬完工，工程量经确认，检查井一个2000元，铺管一米20元，合计283200元，我方已支付30万元，不存在拖欠施工费用的事实。

赛第工程公司上诉请求：1、请求撤销固原市原州区人民法院(2018)宁0402民初6615号民事判决，改判赛第工程公司不承担付款责任；2、本案诉讼费及其他费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清。一、被上诉人***没有任何证据证明其与上诉人之间结算方式，上诉人与中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司的工程审计结果与***无关，不能直接作为双方结算的依据，应当以双方约定的计件方式计算施工费用，根据这一计算方式我公司已足额支付了***的工程款。二、判决中6万元工程款从何计算而来?没有任何数字及事实支持，估算的数字不能做为判决的根据。三、按照第三方鉴定的工程款数额，其中哪些应当支付给原告?应当扣除多少管理费用?多少税金?判决均不明确。综上，***无法举证双方存在分包关系，也无结算的价格依据。按照其与上诉人之间约定的计件计价方式计算，我方己足额支付涉案工程款，请查明事实，依法判决。

***辩称，赛第工程公司陈述的不是事实。

中国移动固原分公司未到庭辩称但提交书面答辩意见，主要意见为：***要求本公司承担责任没有法律依据，一审判决本公司未承担责任正确。

***向一审法院起诉请求：1、由赛第工程公司支付工程款394036.13元，并自2016年5月1日开始至实际付款之日按银行同期利率的二倍承担欠款的利息；2、由中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司在未付工程款范围内对上述欠付工程款及利息承担连带责任；3、本案诉讼费、鉴定费由被告负担。

一审法院认定事实：2014年6月23日，赛第工程公司与移动宁夏分公司签订了一份2014年、2015年中国移动宁夏公司第二批通信网络工程施工合同，合同约定，赛第工程公司承包范围：2014年、2015年中国移动宁夏公司第二批管线工程、无线设备安装及配套工程、传输网设备安装工程、核心网工程（指在核心机房内施工的交换、数据、传输、电源设备安装及相关配套工程）、分布系统及配套工程（指室内分布系统工程、室外分布系统工程、wlan工程、小区接入工程）施工。承包方式：包工包辅助材料（不包含主材）。双方还约定了其他权利义务及违约责任等。2015年***与赛第工程公司口头约定，赛第工程公司将其承包的中国移动宁夏分公司的工程中的通信管道建设工程固原市××区段、309国道至东岳山段工程部分交给原告***进行施工。2016年5月10日，经移动固原分公司审定，309国道至东岳山段审定价为258405.72元，其中机械顶管1孔合价117840元，东岳山至火车站路口段审定价为242594.97元，其中机械顶管1孔合价45600元。2016年，赛第工程公司将其承包工程中的固原市××区、南平街九龙路至新城路的两段管道部分工程交给***施工，后经***申请委托鉴定，宁夏恒诚建设工程咨询有限公司作出宁恒诚[鉴]字（2018）第300号固原市原州区西南新区移动管道项目工程司法鉴定意见为工程造价为89070.43元。同时查明，涉案工程均已竣工，现已使用且移动固原分公司将95%的工程款已支付给赛第工程公司。一审法院认为，***与赛第工程公司之间口头达成的劳务协议，合法有效，系双方当事人真实意思的表示，予以确认。赛第工程公司将其承包工程中的通信管道建设工程固原市××区段、309国道至东岳山段工程及固原市××区、南平街九龙路至新城路的两段管道部分工程交付给原告***施工，双方形成劳务合同关系。***作为实际施工人已完成其施工工程，赛第工程公司应当支付工程款。***施工的固原市××区段审定价为242594.97元，该工程中机械顶管1孔系他人施工，合价为45600.00元，故***实际施工的工程总价应为196994.97元；***施工的固原市原州区309国道至东岳山段工程审定价为258405.72元，该工程中机械顶管1孔系他人施工，合价为117840.00元，故***实际施工的工程总价应为140565.72元；以上工程扣除管理费和税费等费用，赛第工程公司已向***支付工程款为300000元。2016年***施工的固原市××区、南平街九龙路至新城路的两段管道建设工程经鉴定工程价为89070.43元。2016年2月1日***出具了“至此2015年施工费已全部结清，剩余部分尾款待工程验收及审计结束后一次付清，施工人员及本人施工费已结给本人，公司不再另行支付”的承认书。综上，赛第工程公司应向***支付部分工程尾款，该段工程应扣除管理费和税费等费用，结算方式双方无任何书面证据，结合已付款项和案件实际情况予以判处。对***诉讼请求超出部分，不予支持。***主张的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率二倍支付工程款的利息，因双方无书面约定，不予支持。移动固原分公司已按照合同约定向赛第工程公司支付了工程款，故***要求移动固原分公司在未付工程款范围内对上述欠付工程款及利息承担连带责任的诉讼请求，不予支持。赛第工程公司辩称不再支付***任何费用，其抗辩理由不能成立，不予采纳。综上，***的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、宁夏赛第建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付剩余工程款60000元；二、驳回***的对宁夏赛第建设工程有限公司其他诉讼请求。三、驳回***的对中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7211元，由***负担2885元，由宁夏赛第建设工程有限公司负担4326元。

本院二审期间，赛第工程公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。本院认定：赛第工程公司提供证据1、工程内部结算表一份，证明在2016年4月移动公司验收时，发现***施工部分有瑕疵，通知整改，但其拒接电话，之后自行找施工队整改，花费2250元。因此没有结算。2、***领用情况表及退料单各一份，证明西南新区在2015年12月份已经施工结束。以上证据1与证据2均不能达到其所要证明的目的，对其证明效力不予认定。

二审查明：赛第工程公司与中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司之间的工程审计结算书，载明机制砖单价为650元/千砖。另外，***一审申请司法鉴定，经宁夏恒诚建设工程咨询有限公司鉴定，作出鉴定意见中确定规费7345.35元及企业管理费5738.56元、利润5738.56元，税金2671.59元，合计21494.06元。该鉴定意见只包括***的劳务部分，不包括移动公司提供的主材部分。其余事实与一审查明的事实一致，予以确认。

本院认为，根据双方当事人陈述，***对其实际施工的固原市原州区东环路东岳山至火车站段、309国道至东岳山段工程、原州区横七路纵五街至南平路、南平街九龙路至新城路段管道工程所需材料仅提供水泥、砂石等辅助材料，所需主材即管道等均由中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司提供，故***与赛第工程公司之间形成劳务合同法律关系。双方应受该劳务合同约束。***对其主张劳务费用一审中提供了工程量确认协议，赛第工程公司对该协议未表异议，该协议能够证明***实际劳务范围，但无法证明***主张欠付的劳务费用。故如何确定***主张欠付的劳务费用是本案主要争议焦点。

关于***主张欠付的劳务费用如何确定的问题。***一审主张“工程款”为394036.13元，二审又主张“工程款”126631元。其诉请一、二审陈述不一致。且***对其提供的工程量确认协议记载的“工程量”单价，一审称其与赛第工程公司总经理**口头约定，按照招标价为准，扣除2%的管理费、税费外，剩余的价格。二审又称**提出管道每米30元，井一个3000元，作业坑一个2000元，其并未接受。其对劳务量单价一、二审陈述亦不一致。赛第工程公司为反驳***的诉讼请求，其一、二审均抗辩称已付清***劳务费。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。根据前述法律规定，双方对各自主张均应提供有效证据证明。一审中，***为其主张提供的证据欠缺；赛第工程公司为其主张提供承诺书称其已付清所欠劳务费，但该承诺书记载“***于2016年2月1日收到赛第工程公司施工费110000元，至此，2015年施工费已全部结清。剩余部分尾款待工程验收及审计后一次结清，施工人员及本人施工费已结给本人，不再另行支付…”，根据该承诺书前后文义，能够确认赛第工程公司存在部分尾款未予付清的情形，不能证明已付清劳务费事实。综合前述，双方当事人对各自主张均未提供有效证据证明。但鉴于一审中，***对其作业的固原西南新区两段劳务费用申请进行司法鉴定，而赛第工程公司对该司法鉴定本身并未提出异议，只对鉴定意见中两项鉴定事项提出异议即板方材属于可周转性材料，按照移动公司规定，定额数量的25%计算用量；机制青砖比实际购买价格高，移动公司审计定案价格是650元/千砖，对其它事项无意见。且该鉴定意见只对***劳务部分进行了鉴定，并不包括移动公司提供的主材部分。故结合上述情形及本案实际情况，及为最大限度保护劳务者合法权益，减少司法成本。确定欠付***劳务费用以司法鉴定意见相关数额为据。因本案系劳务合同，不存在规费、管理费、利润及税金的问题，故对鉴定意见中确定的规费7345.35元及企业管理费5738.56元、利润5738.56元，税金2671.59元，合计21494.06元应从鉴定总价中扣除，另外，赛第工程公司提出机制青砖移动公司审计定案价格是650元/千砖，故结合赛第工程公司与中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司之间的工程审计结算书内容，对机制砖应按650元/千砖计算为13864元，该部分应扣减数额为21330元（鉴定价格）-13864元=7466元。对赛第工程公司提出板方材的异议并不明确，故以鉴定价格为准。综上，赛第工程公司欠付***劳务费89070.43元（鉴定总价）-21494.06元（规费、管理费、利润及税金）一7466元（扣减机制砖额）=60110.37元。因与一审确定数额基本一致，故应确认为6万元。

关于***提出支付劳务费利息的问题，因其未提供双方有无约定利息的证据，对该请求不予支持。关于***提出由赛第工程公司承担鉴定费的意见，因该鉴定费系***为证明自己主张产生的费用，故应由其自行承担，对该意见不予支持。关于***提出由国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司在欠付“工程款”范围内承担责任的意见，因本案系劳务合同，其上述意见无法律依据，不予支持。

关于赛第工程公司上诉提出一审将其与中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司进行审计的工程审计结算书，作为本案其与***结算劳务费依据，该认为处理不当，本院认为，上述情形不符行规交易方式，故赛第工程公司上述理由成立，应予采纳。关于赛第工程公司上诉提出其已足额支付***的劳务费，其不再承担支付义务的意见，因其未提供有效证据证明，对其上述意见不予支持。

综上所述，一审对***主张欠付的劳务费虽认定依据及理由欠妥，但经二审确认，一审认定数额基本符合劳务实际，应维持原判。故***与赛第工程公司的上诉理由不能成立，其请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4133元，由上诉人***负担2833元；上诉人宁夏赛第建设工程有限公司负担1300元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年四月二十三日

书记员***