河南恒泰通信工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫08民终2372号

上诉人（原审被告）：河南恒泰通信工程有限公司，住所地：河南省洛阳市洛龙区滨河南路61号12幢3-202号。

法定代表人：项卫峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：焦晶晶，河南广文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田辉，河南广文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年10月10日生，汉族，住河南省***。

委托诉讼代理人：刘伟良，金研（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苗璞，金研（郑州）律师事务所律师。

上诉人河南恒泰通信工程有限公司(以下简称恒泰公司)因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省***人民法院（2019）豫0823民初1957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月19日进行了公开审理。上诉人恒泰公司的委托诉讼代理人田辉、焦晶晶，被上诉人***及其委托诉讼代理人刘伟良、苗璞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒泰公司上诉请求：1、撤销原审判决，将该案发回重审；或者改判驳回***的原审诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决载明，***庭后对主张的孟州工程款及代缴税款共计278637.29元请求予以撤回,对此原审法院未依法向恒泰公司送达“变更申请”而径行判决，严重违反法定程序，该案应予发回重审。二、原审判决认定2014年4月10日双方签订劳务分包合同的证据不足，合同上没有恒泰公司的任何印章，签名的周贵强不能代表恒泰公司，该《劳务协议书》未生效，对恒泰公司不产生法律约束力。本案《审核定案表》、《审计认定书》、《税收完税证明》等证据均显示施工单位及纳税人为恒泰公司而非***。综上，原审判决认定***系涉案工程的实际施工人证据不足，对其诉讼请求应予驳回。三、《劳务协议书》对恒泰公司没有法律约束力，其中约定的恒泰公司收取管理费15%的约定对恒泰公司不能适用。《劳务协议书》不包含本案三个工程，对本案三个工程没有参考作用。***诉讼请求金额反复变更亦显示其对支付比例不清楚，原审法院参考其他生效判决严重违背本案事实。《劳务协议书》约定恒泰公司收到移动公司款项后10日内再向***付款，本案移动公司仅支付了90%的工程款，***主张全部支付不符合协议约定。涉案工程是否竣工是恒泰公司与移动公司之间确定的，两者之间履行合同的情况不在本案审查范围，原审法院无权审判，更无权在没有证据的前提下随意认定恒泰公司怠于索要工程款、涉案工程竣工。恒泰公司并未怠于索要工程款。综上，判决认为恒泰公司应当按照收到款额的85%向其支付款项没有任何证据，应予改判。

***辩称，***放弃部分诉讼请求系对自身权利的处分,减少了恒泰公司的义务，无需另行指定举证期限。原审中恒泰公司明确承认***系实际施工人，而在二审又予否认，自相矛盾。涉案应付工程款***原审中已经明确了计算和计算依据。双方只签订过一份劳务协议，其他工程当中都是据此参照执行的。原审认定事实正确，恒泰公司的上诉没有依据。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告恒泰公司支付原告工程款1100362.89元：2、判令被告承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年，被告恒泰公司与焦作移动公司签订施工框架合同，由恒泰公司承揽焦作移动公司的通信线路施工等工程。2014年4月10日，恒泰公司与原告签订了劳务分包合同，恒泰公司将其中位于***的焦作14本传-机房及线路迁改工程转包给原告进行施工。双方约定，施工工费按建设单位标准执行，建设单位付款到账后，由恒泰公司收取15％管理费后支付给原告。协议签订后，原告即开始施工。施工结束后，恒泰公司、焦作移动公司对涉案工程进行结算审计，确定工程价款为1040100.8元。截止诉前，被告支付原告工程款300000元，余款未予支付。另经庭审调查，恒泰公司认可焦作移动公司已将工程结算审计款1040100.8元的90％支付，余留的10％系质保金，质保期已经经过，但恒泰公司未予要求支付。另就该案工程价款，原告***代替被告向税务局缴纳税款34323.32元。现原告向被告主张支付涉案工程款及代缴的税款，被告以双方存在口头协议，只应支付到账金额的30％为由，拒绝支付余剩款项，双方形成纠纷，原告诉至本院。诉讼中，原告将诉讼请求中要求被告恒泰公司支付原告工程款1100362.89元的请求变更为890308.45元。庭审后，原告又对于其中主张被告转包的孟州的工程款及代缴税款共计278637.29元的请求予以撤回。

一审法院认为，该案系建设工程施工合同纠纷。恒泰公司将其承包焦作移动公司的工程转包给***施工，事实清楚，可以确认***系涉案工程的实际施工人。因***系自然人，其不具备建设工程施工资质，故双方签订的《劳务协议书》，由于违反了法律、法规的强制性规定，应属无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***施工的工程已经竣工，并由建设单位进行了工程款的审计、结算，故***可以请求被告支付工程款。***庭审后撤回对于恒泰公司转包孟州的工程款项及相应缴付的税费共计278637.29元的请求，是对其权利的自行处分，符合法律规定，予以准许，该院对于该案仅就武陟施工的工程部分进行审理。经庭审调查，恒泰公司与焦作移动公司就涉案工程经结算的工程款项为1040100.8元，扣除双方约定的15％管理费，恒泰公司应支付***的工程款数额为884085.68元，减去已支付的工程款300000元，恒泰公司欠付工程款额为584085.68元，另加上***代替恒泰公司缴付的税款34323.32元，恒泰公司共欠付618409元。涉案工程竣工至今已三年，根据庭审调查，恒泰公司认可工程已过质保期，恒泰公司由于自身原因怠于要求建设单位支付余款，应承担相应的责任，视为全部工程款项具备支付条件。***要求支付611671.16元，有事实及法律依据，并未超出欠付数额，对于原告的请求依法予以支持。恒泰公司的抗辩意见不能对抗***举证，对于其抗辩意见依法不予采纳。

一审法院判决：被告河南恒泰通信工程有限公司应于本判决生效后十日内给付原告***611671.16元；如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12703元，减半收取计6352元，由***负担1394元，河南恒泰通信工程有限公司负担4958元。

本院二审期间，恒泰公司提交了如下证据：1、河南省温县人民法院（2018）豫0825民初5758号民事判决，2、该案法庭审理笔录，据以主张移动公司未支付的10%工程款不是恒泰公司怠于索要，而是***自行通知移动公司不让付款给恒泰公司，未付款原因不在恒泰公司，其无权提前索要该部分款项。3、订货单两张，4、发票记账三张、5审计认定书一张，据以证明实际施工人是恒泰公司而非***。***质证认为证据1、2原审中***已提交，不属于新的证据，对方主张的观点不能成立，其他案件当中***承认不让移动公司付款与本案无关。证据3、4、5真实，其中证据4当中的104万元系本案的款项，予以认可。其他均系孟州项目的相关证据，与本案没有关系；其中证据5原审中***也已经提交。本院对上述证据认定如下：证据1、2、5不属于新的证据。恒泰公司依据证据1、2主张***通知移动公司请求不付款给恒泰公司的事实应予认定，但该事实不能成为恒泰公司减轻支付义务的合理依据。证据3、4、5内容表明，订货单显示的供货商、发票显示的收款方、审计认定书上显示的施工单位均为恒泰公司；基于恒泰公司的工程承包主体身份，所以移动公司有关材料显示主体为恒泰公司而非***符合本案事实，属于正常情况，但仅凭这些证据不能直接否定***的实际施工人地位。

本院认为，第一，诉讼当中当事人有权放弃自己的实体权利。本案***减少诉讼请求的工程价款金额，不影响恒泰公司诉讼权利的行使和诉讼活动的正常进行。原审不存在审判程序违反法律规定的情形，恒泰公司主张程序违法要求将该案发回重审不能成立。第二，***举示了充分的证据以证明其为本案工程的实际施工人，原审根据在案证据认定***系实际施工人完全正确。一审中恒泰公司认可***提供资金、工人参与施工，还认可***是涉案两大合同实际施工人并据以向***付款。而二审中主张***不是实际施工人，没有证据支持，有悖逻辑和诚信。第三，恒泰公司与移动公司签订了数份合同，***与恒泰公司签订了一份书面合同，参与了数个路段项目的施工。双方于2014年4月10日签订劳务分包合同系生效判决认定的事实，恒泰公司主张该事实证据不足不能成立；该劳务分包合同约定恒泰公司扣除15%的管理费十日内向***支付。***无论是按该合同约定的比例还是以此为参考提出本案诉讼请求，均客观合理，有事实依据，应予支持。恒泰公司不认可该比例及金额但不能提出其认为合理、客观的比例及金额，对其否定意见不予支持。第四，人民法院依法有职权对相关案件事实作出认定,本案认定工程已经竣工并无不当。涉案工程早已完工，至今已逾数年，双方因工程款支付发生争议，不能自行解决，正是由于施工完成后恒泰公司不能足额向***支付工程款，才导致***向移动公司反映、提出有关请求，该事实不能成为阻却恒泰公司向***支付工程款的正当理由。在工程早已完工、恒泰公司早已违约不支付工程款的情况下，原审判决恒泰公司全部支付并无不当，恒泰公司主张应当以移动公司支付的90%工程款为基数支付不能成立。

综上所述，河南恒泰通信工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9917元，由河南恒泰通信工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　军

审判员　毕　蕾

审判员　余同云

二〇一九年八月二十七日

书记员　刘　颖