中国移动通信集团河南有限公司焦作分公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫08民终727号

上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司焦作分公司，住所地：焦作市示范区迎宾路1373号。

法定代表人：贾宝华，公司经理。

委托诉讼代理人：宁振纳，河南苗硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董晓丽，河南苗硕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年10月10日出生，汉族，住***。

委托诉讼代理人：刘伟良，金研（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苗璞，金研（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南恒泰通信工程有限公司，住所地：洛阳市洛龙区西苑桥西滨河快速路南东方今典花园洋房第12幢3单元3-202。

法定代表人：项卫峰，公司经理。

委托诉讼代理人：董长江，系该公司项目经理。

上诉人中国移动通信集团河南有限公司焦作分公司（以下简称中国移动焦作分公司）因与被上诉人***、河南恒泰通信工程有限公司（以下简称恒泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2018）豫0825民初5758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国移动焦作分公司的委托诉讼代理人宁振纳、董晓丽，被上诉人***的委托诉讼代理人刘伟良、苗璞，被上诉人恒泰公司的委托诉讼代理人董长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中国移动焦作分公司上诉请求：1、撤销河南省温县人民法院（2018）豫0825民初5758号民事判决或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误。1、上诉人与***之间没有合同关系，不应当向***支付相应的工程款。2、恒泰公司与***之间为违法转包、分包的行为，并非一审法院认定的恒泰公司以劳务分包形式分包给***。一审庭审中***提交了一份《劳务协议书》，该协议名为劳务协议书，实为转包分包协议，该协议也明确约定了恒泰公司将涉案工程承包给***收取***15％提成。该案中恒泰公司将与上诉人签订的合同全部工程违反法律规定及合同约定全部转包给***，并收取***工程款的15％的提成，该工程需要的所有材料中除上诉人提供的材料，全部由***提供，且***也在法庭中明确表示***本人也不是恒泰公司的员工。恒泰公司在答辩中也明确表示要求上诉人支付工程款应当扣除需要提成该工程的15％的工程款，以上证据充分的证明了恒泰公司与***之间为转包分包的行为。3、上诉人未按照合同约定支付工程款是恒泰公司及***的责任，并非上诉人的过错，上诉人不应当承担次要责任，更不应当承担诉讼费。4、根据上诉人与恒泰公司的合同，上诉人有权在该工程款中直接扣除30％作为违约金。

***辩称，款项在于中国移动焦作分公司没有支付给恒泰公司，恒泰公司也没有支付给***，所以上诉人的请求没有事实和法律依据，***作为实际施工人，全部完成施工合同中的约定事项，经合同各方验收合格，有权要求工程款。中国移动焦作分公司所称30%的违约金，该事项不能及于***，其在一审中没有提出反诉，二审中提出该请求依法不能予以支持。一审判决认定事实正确，适用法律正确，应予以维持。

恒泰公司辩称，中国移动焦作分公司所述的违法分包、转包不存在，因为递交所有的手续都是以恒泰公司交接的，***仅仅是此工程的负责人。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告河南恒泰通信工程有限公司支付原告工程款801857.86元；2、判令被告中国移动通信集团河南有限公司焦作分公司在未付工程款项范围内承担连带责任；3、判令二被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年，二被告签订了通信宽带工程施工框架合同一份，由被告恒泰公司承包被告焦作移动公司2014年传输线路工程。2014年4月10日被告恒泰公司与原告签订了劳务分包合同，被告恒泰公司将其承包的通信宽带工程施工工程中的焦作15家工程（麻峪村FTTH宽带接入工程、苏庄村FTTH宽带接入工程等31个单项工程）转包给原告个人进行施工，约定工程价款按审计结果为准，在扣除15％的管理费后，十日内支付原告。协议签订后，原告按照协议的约定进行施工，并保质保量的完成了施工任务。工程竣工后经二被告验收合格，经审计工程款为801857.86元。被告移动公司焦作分公司在准备向被告恒泰公司支付工程款时，原告以被告恒泰公司欠其工程款未予支付为由，向被告移动公司提出暂停支付工程款请求，故被告移动公司未将工程款支付被告恒泰公司，被告恒泰公司则以其未得到工程结算款为由，未将工程款支付给原告，为此，双方发生纠纷，原告诉至该院。

诉讼中，原告将判令被告河南恒泰通信工程有限公司支付原告工程款801857.86元的诉讼请求变更为681579.18元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二被告之间签订的通信宽带工程施工框架合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。被告恒泰公司在合同签订后，又将部分工程的施工以劳务分包的方式交给原告个人施工，因原告个人不具有承包资质，故双方签订的劳务协议书，违反了法律法规的强制性规定，应属无效协议。虽然，原告与被告恒泰公司所签协议无效，但原告已按约完成了施工任务，且已竣工的工程经验收合格，被告恒泰公司对原告主张的工程款数额无异议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，故被告恒泰公司应按约支付原告工程款681579.18元。被告移动公司焦作分公司对其应付被告恒泰公司工程款801857.86元及应支付的工程款未予支付的事实无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告移动公司焦作分公司应在未支付工程款范围内承担支付原告工程款681579.18元的义务。原告要求被告移动公司焦作分公司承担连带清偿责任，与法无据，故对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。被告移动公司焦作分公司本应按照合同约定支付被告恒泰公司工程款，但其既未按约将工程款支付被告恒泰公司，也未将工程款支付原告，而是以原告请求为由拒付被告恒泰公司工程款，被告的行为构成违约。而被告恒泰公司与原告所签协议约定支付原告工程款是在收到工程款后十日内支付，被告恒泰公司并未违约，故原告对引起本案诉讼应承担主要责任，被告移动公司焦作分公司应承担次要责任。据此，判决如下：一、限被告中国移动通信集团河南有限公司焦作分公司于判决生效后3日内在应支付被告河南恒泰通信工程有限公司工程款范围内支付原告***工程款681579.18元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11819元，由原告***承担10000元，被告中国移动通信集团河南有限公司焦作分公司承担1819元。

本院二审查明的案件事实与一审相同。

本院认为，本案中，恒泰公司在与移动公司焦作分公司签订合同后，又与***签订劳务分包合同，将部分工程以劳务分包的方式交给***施工，之后，***按照协议完成施工，且涉案工程已经验收合格，故***有权主张工程欠款。关于移动公司焦作分公司应否承担责任的问题，由于移动公司焦作分公司并未支付工程款，其作为发包人应当在欠付工程款范围内向***承担责任，因此，一审判决移动公司焦作分公司在应支付恒泰公司工程款范围内支付***工程款681579.18元，于法有据。至于移动公司焦作分公司提出的其有权在涉案工程款中直接扣除30%作为违约金的上诉理由，属于移动公司焦作分公司和恒泰公司之间的协议内容，不能约束***。

综上所述，移动公司焦作分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11819元，由中国移动通信集团河南有限公司焦作分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　军

审判员　余同云

审判员　毕　蕾

二〇一九年二月二十五日

书记员　王向静