福建鑫磊装饰工程有限公司
福建鑫磊装饰工程有限公司与深圳南利装饰集团股份公司重庆分公司、深圳南利装饰集团股份公司等装饰装修合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终6338号
上诉人（原审原告）：福建鑫磊装饰工程有限公司，住所地福建省福州市台江区上海街道白马中路15号山海花园5号楼604单元，统一社会信用代码91350103789025124C。
法定代表人：郭爱民，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：李婷，重庆索通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周玉蓉，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳南利装饰集团股份公司重庆分公司，住所地重庆市江北区洋河路2号同创国际4栋25-1，统一社会信用代码91500105668922021Y。
负责人：贺新胜。
被上诉人（原审被告）：深圳南利装饰集团股份公司，住所地深圳市福田区华富街道深南大道1006号国际创新中心A栋9楼，统一社会信用代码914403001922462154。
法定代表人：张德新。
被上诉人（原审被告）：重庆友洲装饰设计工程有限公司，住所地重庆市江北区洋河二村3号2单元8-3，统一社会信用代码91500105581483062C。
法定代表人：杨炯明。
上诉人福建鑫磊装饰工程有限公司（以下简称鑫磊公司）因与被上诉人深圳南利装饰集团股份公司重庆分公司（以下简称南利重庆分公司）、深圳南利装饰集团股份公司（以下简称南利公司）、重庆友洲装饰设计工程有限公司（以下简称友洲公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初10586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫磊公司的委托诉讼代理人李婷、周玉蓉到庭参加了询问。被上诉人南利重庆分公司、南利公司、友洲公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫磊公司上诉请求：判令撤销原审判决第二项，改判南利重庆分公司、南利公司、友洲公司对原判第一项支付义务承担连带责任；南利重庆分公司、南利公司、友洲公司承担本案一、二审诉讼费用（含保全费）。主要事实和理由：南利重庆分公司与鑫磊公司约定支付鑫磊公司工程尾款及质保金，构成债务加入；鑫磊公司与南利重庆分公司协议约定的付款条件已经成就。
南利重庆分公司未答辩。
南利公司未答辩。
友洲公司未答辩。
鑫磊公司向一审法院起诉请求：1.判令南利重庆分公司、南利公司、友洲公司立即连带向鑫磊公司支付工程款和工程质保金共计410000元以及资金占用损失（资金占用损失以410000元为基数，从2016年8月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至前述款项付清时止）；2.本案诉讼费用、保全费用由南利重庆分公司、南利公司、友洲公司共同负担。
一审法院认定事实：2014年7月21日，重庆安琪儿妇产医院有限公司（甲方）与南利重庆分公司（乙方）签订《重庆安琪儿妇产医院外墙建筑及装饰工程施工合同》，约定甲方将重庆安琪儿妇产医院外墙建筑及装饰工程发包给乙方施工。
2014年10月17日，鑫磊公司（乙方）与友洲公司（甲方）签订关于重庆安琪儿妇产医院外墙建筑及装饰工程真石漆的《合同书》（合同编号：2014-NL-8-1），该合同主要约定：1、甲方将重庆安琪儿妇产医院外墙真石漆项目承包给乙方施工；2、合同价款每平方100元，暂定面积9000平方，双方按照合同约定报价进行结算，面积以实际施工外墙面积来进行结算，柱、窗表、线条一律展开宽度计算；3、甲方在本合同签订5个工作日内支付10%的工程款即90000元，在外墙窗安装完成验收合格后5日内支付30%的工程款即270000元，在工程完工验收合格后5个工作日内支付30%的工程款即270000元，在工程结算且乙方向甲方提交完成竣工资料后5个工作日内支付95%的工程款，在工程竣工验收1年后付清工程余款；4、甲方若在约定时间内未向乙方支付合同约定款项，自应支付之日起每月按应付款额的1%向乙方支付资金使用费。合同签订后，鑫磊公司进行了施工。案涉工程于2015年8月13日竣工验收合格。
2016年1月28日，鑫磊公司与友洲公司签订《重庆安琪儿妇产医院结算书》，载明工程名称重庆安琪儿妇产医院项目（外墙真石漆），总包单位重庆友洲装饰设计工程有限公司，施工单位福建鑫磊装饰工程有限公司，合同编号2014-NL-8-1，竣工结算总价壹佰壹拾万元整。
2016年6月2日，鑫磊公司与南利重庆分公司签订《协议书》，载明：“本人是深圳市南利装饰工程有限公司重庆分公司（后简称：深圳南利）的项目负责人，具体负责项目为《重庆安琪儿妇产医院外墙建筑及装饰工程》，经与福建鑫磊装饰工程有限公司（后简称：福建鑫磊）协商达成外墙漆工程款的付款事宜，具体付款事宜如下：1、深圳南利于本次安琪儿妇产医院有限公司支付工程款的同时把其中45万元以开具的支票背书形式直接支付福建鑫磊外墙漆工程款。2、余下41万元工程款及质保金，待《重庆安琪儿妇产医院外墙建筑及装饰工程》质保期满，且重庆安琪儿妇产医院支付质保金时，深圳南利无论任何情况下（质保及原合同约定的其他情况除外）优先以支票背书的形式支付福建鑫磊装饰工程有限公司工程尾款及质保金。3、深圳南利承诺在质保期满，且重庆安琪儿妇产医院有限公司同意在此时间内支付工程质保金，若深圳南利未同时以背书形式支付福建鑫磊工程款，福建鑫磊可要求重庆安琪儿妇产医院有限公司直接支付余下41万元工程尾款及质保金。如果质保金不足支付你司余下工程尾款及质保金不足款项由深圳南利承担。4、合同约定质保条件与本协议不冲突，因质量问题或未及时维修造成的损失及扣款，应由福建鑫磊负责”。
另查明，鑫磊公司具有建筑装修工程专业承包贰级资质。
一审法院认为，鑫磊公司与友洲公司签订的关于重庆安琪儿妇产医院外墙建筑及装饰工程真石漆的《合同书》，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。合同签订后，鑫磊公司进行了施工，案涉工程于2015年8月13日竣工验收合格，而且《重庆安琪儿妇产医院结算书》显示，双方已就案涉工程进行了结算，工程款金额为1100000元，根据《合同书》关于友洲公司在工程竣工验收1年后付清工程余款之约定，鑫磊公司有权要求友洲公司付清工程余款。友洲公司作为给付义务履行方，未举示支付工程款的相关凭证，其应承担举证责任，鑫磊公司自认收到工程款690000元，一审法院对此予以确认，一审法院对鑫磊公司要求友洲公司支付工程款410000元（1100000元-690000元）的诉讼请求予以支持。同时，友洲公司逾期支付工程款，根据《合同书》关于友洲公司若未在约定时间内未向鑫磊公司支付合同约定款项，自应支付之日起每月按应付款额的1%向鑫磊公司支付资金使用费的约定，鑫磊公司要求从2016年8月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失，未超过前述约定标准，一审法院对此予以支持。
关于南利公司及南利重庆分公司是否承担连带清偿责任的问题。鑫磊公司与南利重庆分公司签订的《协议书》约定，余下410000元工程款及质保金，待《重庆安琪儿妇产医院外墙建筑及装饰工程》质保期满，且重庆安琪儿妇产医院支付质保金时，深圳南利无论任何情况下（质保及原合同约定的其他情况除外）优先以支票背书的形式支付福建鑫磊装饰工程有限公司工程尾款及质保金。现鑫磊公司未举示证据证明重庆安琪儿妇产医院已支付质保金，前述协议约定的付款条件未成就，加之，鑫磊公司与南利公司、南利重庆分公司无建设工程施工合同关系，一审法院对鑫磊公司要求南利公司、南利重庆分公司对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。
友洲公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不质证、举证的法律后果。
一审法院判决：“一、被告重庆友洲装饰设计工程有限公司在本判决生效后五日内向原告福建鑫磊装饰工程有限公司支付工程款410000元（含质保金）及资金占用损失（资金占用损失以工程款410000元为基数，从2016年8月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清时止）；二、驳回原告福建鑫磊装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7450元，财产保全费2770元，共计10220元，由原告福建鑫磊装饰工程有限公司负担2770元，被告重庆友洲装饰设计工程有限公司负担7450元。”
二审中，鑫磊公司举示《重庆安琪儿妇产医院外墙建筑及装饰工程施工合同》（复印件）一份，拟证明涉案工程总包方是南利重庆分公司，约定工程竣工验收一年后由安琪儿妇产医院向总包方付清尾款，南利公司怠于履行工程款请求权，南利重庆分公司与鑫磊公司约定的付款条件已经成就。本院认为，因该证据鑫磊公司在一审庭审中已经举示，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”，本院依法不予审查。
本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，关于南利公司及南利重庆分公司是否承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鑫磊公司与南利重庆分公司签订的《协议书》约定，余下410000元工程款及质保金，待《重庆安琪儿妇产医院外墙建筑及装饰工程》质保期满，且重庆安琪儿妇产医院支付质保金时，深圳南利公司无论任何情况下（质保及原合同约定的其他情况除外）优先以支票背书的形式支付鑫磊公司工程尾款及质保金。现综合鑫磊公司在一、二审举示的证据看，均不足以证明重庆安琪儿妇产医院已支付质保金，前述协议约定的付款条件未成就，依法应由鑫磊公司承担举证不利的法律后果，故一审法院对其相关主张不予支持并无不当，本院予以维持。
其他认定同一审，本院不再赘评。
综上所述，鑫磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7450元，由福建鑫磊装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈娅梅
审 判 员 赵文建
审 判 员 李 颖
二〇一八年十月十六日
法官助理 刘 莉
书 记 员 陈 宇
