***与南通金联房屋征收服务有限公司、**承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终2856号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年4月27日生，汉族，住重庆市云阳县。

委托诉讼代理人：任祖荣，江苏友诚（南通）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈磊，江苏友诚（南通）律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：南通金联房屋征收服务有限公司，住所地江苏省南通高新区。

法定代表人：胡亚琴，该总经理。

委托诉讼代理人：瞿红，江苏维业律师事务所律师。

原审被告：**，男，1962年4月6日生，汉族，住江苏省南通市通州区。

上诉人***因与被上诉人南通金联房屋征收服务公司（以下简称金联公司）及原审被告**承揽合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初7757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由金联公司承担诉讼费用。事实和理由：1、原审法院未考虑金联公司出具给**的授权委托书，在其对**的身份产生合理信赖的过程中所起的作用。**除了帮金联公司投标之外还做其他工作，包括验收拆迁户的房屋等，金联公司对此也予以认可。**向其出具授权委托书时，其根据常规理解**除了帮金联公司投标之外还能处理其他一切事务也就不足为奇。其无法从授权委托书内容判定**收取保证金的行为超越了代理权范围，**的行为应当构成表见代理。2、原审法院未认定**是金联公司指派到案涉拆迁项目的负责人错误。其原审中提供的案涉拆迁项目所在地村委会证明，以及原审法院在另案中的调查笔录能够证明**的身份。3、原审法院采信证人周某的陈述错误。个人承包拆迁项目，缴纳保证金的方式并非固定模式，即不一定须交给拆迁公司。综上，原审认定事实不清，证据不足，应当认定**的行为系表见代理。

金联公司辩称，其公司与***之间不存在承揽关系，也无民间借贷关系，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。**在与***进行相应资金交接手续过程中，并未向***出具委托手续，也未以其公司名义向***借款，案涉款项并未汇至其公司账户。***在整个借款过程中，未尽审慎义务，不符合表见代理的特征和构成要件。**在向***借款时，均以个人名义，出具的收条及事后承诺均是个人名义，其公司不知情，***亦未向其公司主张，其公司不应对***承担还款责任。

**未述称。

***向一审法院起诉请求：1.判令金联公司、**共同返还10万元及利息（按照6%年利率自2017年11月1日计算至实际履行之日止）；2.判令金联公司、**共同赔偿预期利润4万元；3.诉讼费由金联公司、**负担。

一审法院认定事实：**曾为金联公司员工。2015年5月19日，金联公司与南通市通州区先锋街道办事处签订委托房屋征收（搬迁）服务合同工，对钱亚冲等住户在内的先锋街道三圩头村3、4组地块房屋负责搬迁。2016年7月18日，***向**转账4万元，由**向***出具收条，上载“今收到周勇人民币肆万元整<40000.00>”。后***向**支付现金6万元，由**在该收条上添加“总计壹拾万整<100000.00>”。2016年9月18日，**向***出具承诺，上载“先锋街道三圩头村钱亚冲、张新平、钱邦干、刘杰、钱丰（张春平）、许金鑫、施永明楼房五幢、平房二楼。如周勇不做，我本人罚人民币壹万元整<20号-21号>”。

另查明，2015年5月10日，金联公司向**出具授权委托书，授权**“为我单位合法代理人，以本公司名义参加先锋街道镇区安置点二期地块项目征收（搬迁）服务项目工程投标。代理人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认”。

原审审理中，***申请证人周某到庭反映，其曾与金联公司有过业务往来，钱是直接交给金联公司而非交给个人，之所以这次交给**，是因为**说已经把相关拆迁工程的钱交给公司了，所以这个钱由**直接收取。交钱后是需要与公司签订书面合同的。

一审法院认为，债务应当清偿。**向***出具收条及承诺，但并未依约交付相关承揽工作，现***要求**还款的主张于法有据，法院予以支持。***主张利息损失，不违反相关法律规定，法院亦予以支持。因***未能就其主张的预期利润损失提供证据，故法院对该项主张不予支持。

对于金联公司是否应当承担还款及赔偿责任。一审法院认为，依照法律规定，执行法人或者非法人组织工作任务人员，就其职权范围的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或非法人组织发生效力。本案中，根据***提供的授权委托书，载明仅授权**从事投标工作，故不能认定**收取***拆除房屋保证金的行为系其职权范围，且***提供的收条、承诺书中亦未体现金联公司名义，故不能认定存在职务代理行为。同时依照法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，如存在***所述，**在出具收条或是承诺书时，表示其系代表金联公司所为，但从收条中载明由**个人认罚1万元的表述，以及***的证人周某反映之前拆除房屋保证金均是直接交予公司，合同亦与公司签订的交易习惯，法院认为***现有证据，不能证明存在足以使其相信**具有收取拆除房屋保证金代理权的相关事实和理由，不能认定存在表见代理法律关系。故法院对***要求金联公司承担还款及赔偿责任的诉讼请求难以支持。

综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、限**于判决生效后十五日内支付***工程保证金10万元，并支付逾期利息（按照6%自2017年11月7日计算至实际还款之日止）；二、驳回***对金联公司的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，由**负担（**负担部分，***已垫付，待执行时一并给付）。

二审中，当事人没有提交新证据。原审法院查明的事实正确，本院予以确认。

经双方确认，本案二审中的争议焦点是**的行为是否构成表见代理，即金联公司在本案中应否需要对**的行为承担责任。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行有效。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，**的行为能否认定为表见代理，关键在于***是否有理由相信**有权代理金联公司对外将案涉拆迁项目交由其承揽拆迁。***主张**收取其10万元时，其有理由相信**的行为构成表见代理的依据是**提供的授权委托书，但该授权委托书的内容明确**的身份是以金联公司的名义参加工程投标。该委托书并未授权**收取相关拆迁费用或有权将案涉拆迁项目对外承揽，即**不具有代理金联公司将案涉拆迁项目对外承揽的表象。同时，***亦未能举证证明其在给付**款项时，有证据证明**可以代理金联公司将案涉拆迁项目对外承揽。另外，在**出具收条时，***亦未尽审慎审查义务，要求金联公司加盖公章，主观上存在明显过失。***认为其有理由相信**的行为可以代表金联公司，不能成立，原审认定**出具收条的行为不构成表见代理，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3100元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　风

审判员　王建勋

审判员　卢　丽

二〇一八年九月十日

书记员　汤婷婷