***、**等损害公司利益责任纠纷民事二审民事裁定书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)鲁02民终7773号

上诉人（原审原告）：***，女，1951年12月9日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。

委托诉讼代理人：周梦，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王毛林，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：马**，男，1975年2月15日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。

被上诉人（原审被告)：青岛高宇控股有限公司，住所地山东省青岛市崂山区石岭路39号山东民营科技大厦(名汇国际)2号楼18层。

法定代表人：马**，执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告)：成都高宇硕创环保科技有限公司，住所地中国(四川)自由贸易试验区成都高新区益州大道北段555号1栋3单元28层2802号。

法定代表人：冯金亭，执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：***，女，1987年6月14日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。

被上诉人（原审被告)：青岛大督硅藻净化技术有限公司，住所地山东省青岛市市北区辽宁路247-263号23层。

法定代表人：马**，执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告)：青岛金慧丰博融投资企业（有限合伙），住所地山东省青岛市市南区香港中路8号乙3号楼1110户。

执行事务合伙人：青岛大督硅藻净化技术有限公司。

六被上诉人共同委托诉讼代理人：国丰华，山东海利丰律师事务所律师。

六被上诉人共同委托诉讼代理人：魏琳惠，山东海利丰律师事务所实习律师。

原审第三人：青岛高宇环保科技发展有限公司，住所地山东省青岛市崂山区海龙路6号瑞士花园内。

法定代表人：马向东，执行董事。

委托诉讼代理人：周灿，山东锦晔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙润波，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、马**、青岛大督硅藻净化技术有限公司、成都高宇硕创环保科技有限公司、青岛高宇控股有限公司、青岛金慧丰博融投资企业（有限合伙）、青岛金慧丰博融投资企业及原审第三人青岛高宇环保科技发展有限公司损害公司利益责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院(2021)鲁0203民初3221号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：撤销一审裁定，发回重审。事实和理由：一审法院以上诉人“未提交有效证据证明其履行了前置程序”为由，驳回了原告的起诉，一审法院对此认定事实和适用法律错误。一、上诉人在立案时即已提交了时任第三人公司监事的回复函，可以证明诉人履行了前置程序，正是因为监事不同意提起诉讼，所以上诉人才以股东名义提请本案。二、同时，本案亦符合公司法第一百五十一条的规定“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”的情形。1.上诉人（一审原告）起诉之时，马**担任公司的法定代表人，对公司享有法定职权。2020年7月2日，马**与马向东股东资格确认纠纷案件马**一审败诉后，为了拖垮公司，马**据不履行法定代表人职责，不在公司与交通银行金融借款展期合同上签字，导致公司借款不能展期而违约，最终公司被交通银行在青岛市市南区人民法院起诉（案号：（2021）鲁0202民初5966号），马**的上述行为严重损害了公司利益，为了避免公司利益受损，情况紧急，必须提起股东代表诉讼。2.上诉人（一审原告）起诉之前，马**利用担任公司法定代表人身份，在公司有履行能力的前提下，拒不履行拖欠格兰富水泵（上海）有限公司的货款，最终被该公司在上海市浦东新区人民法院起诉（案号：（2020）沪0115民初88168号），并冻结了公司账户，严重影响了公司的正常经营，损害了公司利益，情况紧急。3.马**明知自己对公司享有到期债务（青岛市中级人民法院作出的（2019）鲁02民终2313号民事判决书），却利用担任公司法定代表人的身份及控制公司财务账户的情形，不申请法院强制执行，损害了公司的到期债权利益，致使公司拖欠货款无法及时清偿，多名供货商向法院提起诉讼向公司追索，情况紧急。

原审原告向一审法院起诉请求：1、判令六被告向第三人返还款项17985725.07元；2、本案诉讼费、保全费及诉讼保全保险费等由被告承担。

一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，股东在提起代表诉讼前，必须履行一定的前置程序，书面请求监事会或者监事向人民法院提起诉讼，监事会、监事、或者董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。如果股东没有履行前置程序或者履行前置程序存在瑕疵即向人民法院提起诉讼，则应裁定驳回起诉。本案中，原告提交的监事王义敏的回复函，无法证明系其本人签字、捺印，因***未提交有效证据证明其履行了前置程序，对***的起诉，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告***的起诉。

本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。我国公司法第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案上诉人原审中提交2020年11月15日要求第三人监事王玉敏以公司名义提起诉讼的函及2020年11月16日第三人监事王玉敏拒绝提起诉讼的复函，但上诉人不能说明其向监事王玉敏去函的过程及监事王玉敏次日复函的经过，也不能提供监事王玉敏的联系方式，故原审法院以未履行前置程序裁定驳回原告***的起诉并无不当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　李军玲

审判员　　赵　鉴

审判员　　周长亮

二〇二二年七月二十八日

书记员　　张雪平