蓝明荣、烟台杰瑞石油服务集团股份有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终2968号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年12月31日出生，汉族，住海阳市。

委托诉讼代理人：初竹青，山东海宇清律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：烟台**石油服务集团股份有限公司，住所地烟台市莱山区**路5号。

法定代表人：王坤晓，董事长。

委托诉讼代理人：王旭光，男，该公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人烟台**石油服务集团股份有限公司（以下简称**石油服务公司）劳动争议一案，不服烟台市莱山区人民法院(2020)鲁0613民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求。事实与理由：***原系**石油服务公司员工，于2011年5月份入职**能源服务有限公司从事货运司机工作，2015年7月在**能源服务有限公司的职业健康检查中被诊断为双耳语频听力损失。因已造成职业病危害，***被**能源服务有限公司调整到其关联公司**石油服务公司的集团行政部保卫中心工作至劳动关系解除。因**石油服务公司对多年前应发放的工资和加班工资以及未休年休假工资未予发放，***索要工资未果，于2019年11月7日解除双方劳动合同。***认为一审判决认定事实以及适用法律错误，不服该判决。一、***在一审中已提交证据证明**石油服务公司与**能源服务有限公司存在用工混同，系典型的关联公司。两公司虽属于独立法人，但***向**石油服务公司主张陆休假工资没有重复主张劳动权益，依法应得到支持。二、一审法院苛求***的举证责任，免除了**石油服务公司的举证责任，举证责任分配明显不公，对加班事实没有依法认定。根据***提供的2019年4月至10月份的电子考勤记录表照片等证据可以证明加班事实，***对主张的加班费已完成举证义务。一审未责令**石油服务公司提供其掌握的原始证据，偏袒**石油服务公司，免除了**石油服务公司的法律责任，对***极为不公。三、鉴于一审对本案事实的错误认定，一审不支持***主张支付经济补偿金的请求，系判决错误。

**石油服务公司辩称，***不存在双休日加班的情况，因此**石油服务公司无义务向***支付双休日加班费，关于未休年休假工资部分**石油服务公司认可同意支付，关于陆休假工资***不存在未休的陆休假，该陆休假的产生是***在**能源服务有限公司产生的，与**石油服务公司没有任何关系。关于经济补偿金由于***是主动离职，所以无权要求**石油服务公司支付经济补偿金。档案转移手续**石油服务公司同意办理转移。

***向一审法院起诉请求：1.判令**石油服务公司向***支付陆休假工资17804.56元；2.判令**石油服务公司向***支付2015年8月1日至2019年9月30日期间双休日加班费117210元；3.判令**石油服务公司向***支付2018年度及2019年1月1日至2019年11月7日期间未休年休假工资13097.73元；4.判令**石油服务公司向***支付经济补偿金44716.23元；5.判令**石油服务公司为***办理档案转移手续。

一审法院认定事实：2011年5月3日，***入职**能源服务有限公司，双方签订了书面劳动合同，最后一期劳动合同期限为2014年5月3日至2019年5月2日。***在**能源服务有限公司工作期间的工资由该公司发放至2015年7月。2015年8月1日，***到**石油服务公司处工作，双方签订了自该日起至2018年7月31日止的书面劳动合同。合同期满后，双方续签了2018年8月1日至2021年7月31日的劳动合同。***在**石油服务公司处的岗位为门卫，实行标准工时制，工作方式为三班倒，每班工作8小时。***在岗工作至2019年11月8日。**能源服务有限公司是**石油服务公司的全资子公司，各自系独立法人。***2018年度应休年休假天数为15天，2019年度经折算在**石油服务公司应休年休假天数为12天，**石油服务公司均未安排***休假。***档案仍在**石油服务公司，**石油服务公司同意为***办理档案转移。

***与**石油服务公司因加班工资、解除劳动合同经济补偿金等发生争议，诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决：1.**石油服务公司向***支付2011年7月至2015年7月期间100天陆休假工资17804.56元；2.**石油服务公司向***支付2015年8月1日至2019年9月30日期间双休日加班费117210元；3.**石油服务公司向***支付2018年度及2019年1月1日至2019年11月7日期间未休年休假工资18468元；4.判令**石油服务公司向***支付经济补偿金44716.23元；5.判令**石油服务公司为***办理档案转移手续。2020年5月29日，该委作出烟劳人仲案字（2019）第1001号裁决书，裁决:1.**石油服务公司支付***2018年度、2019年度未休年休假工资共计13097.73元；2.**石油服务公司为***办理档案转移手续；3.驳回***的其他仲裁请求。***不服该裁决，诉至一审法院。

***称陆休假工资是其在**能源服务有限公司从事司机工作时，长期在外工作，**能源服务有限公司对职工出差外地的，给予补休，不能补休的发放的工资。

***向一审法院提交如下证据：

1.***向公司发送的报告书一份、通知书一份，报告书部分内容载明“一、从工作至今我尚有100天陆休假未休，根据公司规定，公司应向我发放工资22529元，公司至今只向我发放部分工资，尚欠工资17804.56元。二、我自2015年8月1日在集团行政部保卫中心工作至今，每月只休息两天，根据劳动法之规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，截至到2019年9月底，公司应向我支付加班工资124140元。”通知书部分内容载明“因公司欠我陆休假及加班工资……现向公司书面通知如下：一、我要求解除与公司所签订的劳动合同。二、劳动合同解除后，公司仍应向我发放所欠发的工资并向我支付包括但不限于经济补偿金等依法应向我支付的款项。”***以此证明离职的原因。

**石油服务公司称，对证据的真实性没有异议，但是**石油服务公司不存在拖欠***加班费的情形，陆休假工资也与**石油服务公司无关联。

2.**石油服务公司向***发送的解除/终止劳动合同证明书一份，其上载明工作年限8.5年，证明**石油服务公司认可与**能源服务有限公司的关联关系，***的工作年限自2011年计算至2019年。

**石油服务公司称，对证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，该证明书**石油服务公司是依法将***在**能源服务有限公司的工作年限和在**石油服务公司处的工作年限合并计算，但是**石油服务公司与**能源服务有限公司仍属于独立法人，应当各自承担各自责任。

3.2015年7月2日烟台海港医院电测听报告单一张，2015年7月2日烟台海港医院职业禁忌症告知书一张，证明***被**石油服务公司从**能源服务有限公司司机岗位调整至集团行政保卫岗位的原因，同时证明**能源服务有限公司与**石油服务公司系关联公司，两公司用工混同。

**石油服务公司称，对证据的真实性不认可，且与本案无关，更无法说明**石油服务公司与**能源服务有限公司存在所谓的用工混同，因为***在**能源服务有限公司及**石油服务公司处工作期间，分别与两个公司签订了劳动合同，并且分别由两个公司发放其工资及缴纳社保，故两公司的用工是完全分开的、独立的。

4.手机照片一张，是***在**石油服务公司公司电脑查询截至2019年10月的未休陆休假天数，证明**能源服务有限公司与**石油服务公司系关联公司，两公司用工混同，同时证明**石油服务公司应向***支付的陆休假工资的天数为100天。

**石油服务公司称，对证据的真实性不认可，且系***与**能源服务有限公司的纠纷，与本案无关联，实际上**能源服务有限公司也依照规定支付了***该部分工资。

5.***、**石油服务公司签订的《劳动合同》一份，证明***、**石油服务公司签订的劳动合同中有保密合同，可以证实***通过公司的办公系统可以查询自己的考勤记录，也是**石油服务公司所允许的保密事项。

**石油服务公司称，对证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，通过保密合同无法看出***所称的其有权查询考勤系统的证明目的，**石油服务公司处的考勤每个部门都有专门的考勤人员负责，一般人没有查询的权限

6.手机照片七张，照片显示的是2019年4月至10月***在**石油服务公司处的电子考勤记录，证明**石油服务公司安排***周末加班的事实。

**石油服务公司称，对证据的真实性不认可，通过***提供的所谓的考勤记录，名称实际是绩效考核表，该表并不是***所称的从考勤系统导出的，并且该表明显是电脑上EXCEL表格拍照形成的，完全可以自由编辑，实际上该表是警务人员在岗期间的巡检表，不能证明***的加班事实。

***称绩效考核表显示了***名字，最后一行显示每个月哪天休班、哪天上班，能够证明加班，对最后一行数字“100、115”的具体意思不清楚，但肯定代表加班。

7.2019年加班费的书面工资条一份，其上载明“本人于2020年1月10日收到公司发放的2019年12月份工资，其中包含2019年度加班费元，2019年度加班费公司已结算完毕，本人无异议。”是**石油服务公司在2020年1月份要求***辞职前同岗位工作人员签署的员工收取2019年加班费的工资条，证明**石油服务公司向其他员工发放2019年加班费的事实，而没有向***发放。

**石油服务公司称，对证据的真实性不认可，上面没有任何信息，不知道证据的来源。

**石油服务公司提交绩效考核表一份，以此证实***提交的证据6仅为警务人员在岗期间巡检使用，不能够证明加班情况，且该证据也没有最下边一列显示休不休班的内容。

***称对证据的真实性有异议，该证据无法看出来源，任何人都可以自由制作，该证据与本案无关。

一审法院认为，关于**石油服务公司应否支付***陆休假工资，***主张**能源服务有限公司与**石油服务公司系关联公司，存在用工混同，**能源服务有限公司欠付的陆休假工资应由**石油服务公司承担，但**能源服务有限公司与**石油服务公司各自系独立法人，***与**能源服务有限公司、**石油服务公司分别签订劳动合同并提供劳动，***主张应由**石油服务公司支付其陆休假工资没有法律依据，对其主张，一审法院依法不予支持。

关于**石油服务公司应否支付***加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。***提交的手机拍摄的2019年4月至10月三班绩效考核表，**石油服务公司对真实性不认可，且其上没有文字表述，表格最后一行仅有“100”、“休班”、“115”等字样，***以此主张每月存在6天休息日加班的情形，证据不足。***提交书面工资条主张**石油服务公司向其他员工发放2019年加班费未向***发放，**石油服务公司对真实性不认可，且其上没有个人签字，没有单位签章，亦不能证实***主张的**石油服务公司未向其发放加班费。一审法院认为，***提交的证据不足以证实**石油服务公司安排其加班，亦不足以证实其每月存在双休日加班6天的事实。***要求**石油服务公司支付2015年8月1日至2019年9月30日期间双休日加班费，证据不足，一审法院不予支持。

关于***主张的未休带薪年休假工资，一审法院认为，***认可仲裁裁决的未休带薪年休假工资的数额13097.73元，**石油服务公司虽不认可，但未提起诉讼，应视为对该具体仲裁裁决项的认可，对此一审法院依法予以确认。

关于**石油服务公司应否支付***解除劳动合同经济补偿金，一审法院认为，***向**石油服务公司发送报告书、通知书，以**石油服务公司未发放陆休假工资、未支付加班费为由解除劳动合同，***的主张均没有事实依据，***提出解除劳动合同并据此要求**石油服务公司支付经济补偿金的理由不成立，一审法院不予支持。庭审中，***称**石油服务公司未支付未休带薪年休假工资，应支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院认为，***在其向**石油服务公司发送报告书、通知书中均未提及该主张，且用人单位未支付未休带薪年休假工资，并不符合《劳动合同法》第三十八条和第四十六条第一款规定的用人单位应支付解除劳动合同经济补偿金的情形，***的主张于法无据，一审法院不予支持。

***要求**石油服务公司为其办理档案转移手续，**石油服务公司亦同意为***办理，一审法院依法予以确认。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十八条、第四十六条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第五条规定，判决：一、烟台**石油服务集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付***2018年度及2019年1月1日至2019年11月7日期间未休年休假工资13097.73元；二、烟台**石油服务集团股份有限公司为***办理档案转移手续；三、驳回***的其他申诉请求。一审案件受理费减半收取计5元，由***负担。

二审中，当事人未提交证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***主张的陆休假工资，是其在**能源服务有限公司期间出差外地回来后不能补休而发放的待遇，***与**能源服务有限公司、**石油服务公司分别签订劳动合同并发放工资及缴纳社保，**能源服务有限公司、**石油服务公司是两个独立的用人单位。工资应由用人单位发放，而本案中**石油服务公司向***出具的解除劳动合同证明书记载的工作年限8.5年，是在认定劳动者工作年限时依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条的规定将劳动者的工作年限进行合并计算，不能成为***主张支付陆休假工资的事实依据。***在本案中向**石油服务公司主张其在**能源服务有限公司工作期间的陆休假工资，没有事实和法律依据。

关于***主张的2015年8月1日至2019年9月30日期间的双休日加班费，***提交的2019年4月至10月三班绩效考核表、书面工资条，均无法充分证明其主张的存在加班事实，而依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。此外，根据劳动法律法规的相关规定，企业职工每日工作八小时，每周工作四十小时，休息日安排劳动者工作又不能补休的支付休息日加班费。***在**石油服务公司的工作实行三班倒制，不符合支付休息日加班费的法定条件，因此***主张的加班费，没有事实和法律依据，一审不予支持，并无不当。

关于解除劳动合同经济补偿金，***在解除劳动合同通知书中以**石油服务公司欠付陆休假工资及加班费为由解除劳动合同，但***主张的**石油服务公司支付其陆休假工资及加班费依法均不能成立，因此***主张的解除劳动合同经济补偿金，没有事实依据。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘光星

审判员　　衣振国

审判员　　徐承凤

二〇二一年四月三十日

法官助理许田田

书记员徐颖欣