***、雷州市龙门镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤08民终471号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年8月27日出生，汉族，住广东省雷州市。

委托诉讼代理人：梁肖丹，广东大展律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：雷州市龙门镇人民政府，住所地雷州市龙门镇人民大道175号。

法定代表人：刘标，镇长。

委托诉讼代理人：庄文武，广东海东律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：雷州市第七建筑工程公司。

法定代表人：方明，经理。

上诉人***因与被上诉人雷州市龙门镇人民政府（以下简称龙门镇政府）、雷州市第七建筑工程公司（以下简称雷州七建）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2016）粤0882民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人梁肖丹和被上诉人龙门镇政府的法定代表人刘标及委托诉讼代理人庄文武到庭参加诉讼，被上诉人雷州七建经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销原审判决，查清事实后依法改判；2、判令龙门镇政府和雷州七建公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、原审判决以《招标投标法》的规定，认定涉案承包工程合同的签订为串标行为，属于适法错误。原审法院庭审中，龙门镇政府以其在1999年3月8日签订《雷州市龙门镇综合楼建筑安装承包合同书》（简称涉案工程承包合同），但作出《工程中标通知书》却在1999年12月15日，应视为存在串标行为。但是，***在庭上已表示，涉案工程原来是由他人中标，后他人无力承建，龙门镇政府再承包给雷州七建公司承建，龙门镇政府在***要求下才为其开具《工程中标通知书》。其次，关于串标行为规定的《招标投标法》是在2000年1月1日开始施行，按照法不溯及既往原则，涉案工程按规定不属于串标。最后，涉案工程是否存在串标行为，作为工程发包方的龙门镇政府应最为了解，其主张存在串标行为，应当提供证据予以证明。

二、原审判决认为龙门镇政府已用水厂承包的方式一次抵偿***的工程款，已全面履行自己的义务，是没有事实和法律依据的。1、原审判决以涉案工程增加、减少工程量结算表的编制日期为2002年7月25日由，认定涉案工程的结算时间在2002年7月25日，没有任何的事实依据。该结算表何日编制不能代表工程的结算日期，且龙门镇政府在原审中也表示，涉案工程至今没有正式结算，其作为涉案工程的发包方，应当拥有且能提供工程结算的依据。2、龙门镇政府与***签订的《龙门镇自来水厂承包合同书》（简称自来水厂承包合同）实际上是以15年的承包金来抵押涉案工程款，而不是一次抵偿涉案工程款。从自来水厂承包合同的内容来看，目的是为了“抵押偿还龙门镇政府所欠***承建的龙门镇政府宿舍楼工程款”，该承包合同是在1999年12月14日签订，用该承包金偿还工程款的工程是从1999年10月开始施工，2000年12月1日竣工，即龙门镇政府为了支付工程款，提前将龙门镇自来水厂2001年8月1日起至2016年7月31日止的承包金抵押给***。自来水厂承包合同第二条也约定“每年承包金柒万元，十五年共105万元……结算后多还少补”，但并未约定在合同签订后，龙门镇政府即完全还清涉案工程款，而涉案工程款至今仍未结算。该条款并不是龙门镇政府一次性向***交付15年的承包金，而是每年偿还7万元，分15年还清。因此，在龙门镇政府没有偿清欠付工程款时，***实现抵押权，分15年收取涉案承包合同的承包金，抵偿龙门镇政府欠付的工程款。3、原审判决认为***与吴祥对于龙门镇水厂转包的约定为***的意思自治，不影响龙门镇政府关于承包金的给付是错误的。吴祥当时是龙门镇自来水厂的负责人，其如何以个人名义经营自来水厂？龙门镇政府为何“同意”由集体企业的负责人以其个人名义承包经营集体企业？***也不可能将承包来的自来水厂再转包回龙门镇自来水厂（负责人）自己经营。唯一的合理解释是，龙门镇自来水厂经营权实际上没有转移，***只获得龙门镇自来水厂的承包金来偿还龙门镇政府欠付的工程款，这也符合了承包金作为抵押物而存在的事实。实际上，***每年从吴祥处领取3.5万元的承包金，即从2001年8月1日至2011年7月31日，龙门镇政府每年向***偿还3.5万元。

三、龙门镇政府分15年期偿还所欠的工程款，而非按合同一次性付清，应按合同约定的月息1.5%支付逾期付款利息。如上所述，龙门镇政府实际上是分15年偿还欠付***的工程款，向***支付利息合法合理。按照涉案工程承包合同第八条约定：工程以预算的总造价为准。乙方完成……竣工验收合格后10天内付10%工程款，余款在二个月内一次付清。否则，按1.5%计息……。本案工程竣工验收后二个月，为2001年1月31日，即若2001年1月31日前，龙门镇政府仍未付清本案工程款，从2001年2月1日起，应以未付工程款为本金，按照合同约定计算利息。而涉案工程款的抵押物（承包金）却从2001年8月1日才开始实现。原审判决认为涉案工程承包合同为无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，龙门镇政府应向***支付工程价款及逾期利息。按该《解释》第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”由于龙门镇政府、***对工程欠款利息计付已在合同上明确约定，故龙门镇政府应按合同约定的月息1.5%支付逾期付款利息。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销，请求二审法院依法查清事实，支持***的上诉请求。

龙门镇政府辩称：一、一方面，***与龙门镇政府签订合同在前，中标在后，明显存在串标的事实。另一方面，***直至现在都还没有施工的资质，因此，原审判决认定承包工程合同无效是正确的。（一）***是分别于1999年3月8日以雷州七建的名义与龙门镇政府签订《雷州市龙门镇综合楼建筑安装承包合同书》，1999年12月15日通过事后补办的方法获取雷州市建设工程招标投标办公室给予办理《工程中标通知书》。此种补办形式是属于《招标投标法》第五十三条规定，中标无效。（二）根据***在原审提交的证据和庭审的举证可知，在本案中***是没有资质的实际施工人，其承包建设龙门镇政府宿舍综合楼是借用有资质的建筑施工单位名义进行承包的，即借用雷州七建名义来签订合同和施工。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原审判决认定承包工程合同无效是正确无误的。

二、根据***在施工期间在龙门镇政府借支的工程款111万元和扣抵***承包龙门镇政府的水厂应当交付的承包金105万元，可知龙门镇政府己支付了216万元工程款，因此原审判决认为龙门镇政府已全面履行自己的义务是正确的。首先，***提交的工程增加、减少量工程结算证明材料证明验收结算时间最早是2002年7月25日，因此，原审判决认定双方对本案建筑工程施工合同最终验收结算时间是2002年7月25日是正确的。其次，根据龙门镇政府与***签订的《龙门镇自来水承包合同书》第二条“承包金额与交款形式：每年承包金柒万元，十五年共105万元。交款形式用来抵押偿还干部、职工宿舍楼甲方所欠乙方的工程款（结算后多还少补）”的约定，可知承包金是作为一个整体直接抵扣工程款。最后，由于建筑安装承包合同书是龙门镇政府与***签订的，工程款也全由***领取后再给其他的承建方，因此，何时给付？给付多少？给付到何人哪里？都是***与其他承建方的事，与龙门镇政府无关。综上所述，从2000年1月11日起至2000年12月10日，龙门镇政府共向***支付工程款111万元，加上水厂承包金105万元，龙门镇政府合计支付***216万元。因此原审判决认为龙门镇政府己全面履行自己的义务是正确的。

三、***上诉称龙门镇政府应按合同约定的月息1.5%支付逾期利息给***没有事实和法律依据的。（一）如上所述，龙门镇政府己向***支付了216万元，己全面履行了义务，不再拖欠***的款项，因此，根本不存在利息之说，***主张利息是没有事实依据的。（二）本案建筑工程施工合同属于无效合同，依法应按无效合同规定处理本案，而无效合同约定的逾期付款利息是属于违约性质惩罚条款，并不属于合理工程款范畴，该条款性质随合同无效而无效，对于无效的协议，从一开始就不产生法律效力，即双方之间并无利息方面的约定。因此，***主张利息是没有法律依据的。

综上，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合，***的上诉请求依法不能成立，应当依法予以驳回。

雷州七建未提交书面答辩意见。

雷州七建公司、***向一审法院起诉请求：1、判令龙门镇政府支付***工程欠款506853元及至付清款项之日止的利息（计至2016年6月30日，利息为706517元，合共1213370元；2016年7月1日始利息以506853元为本金，按月息1.5％计算）；2、龙门镇政府承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明：1999年3月8日，龙门镇政府与雷州七建(原名附城建筑公司）签订《雷州市龙门镇综合楼建筑安装承包合同书》，1999年10月12日经镇政府同意，该镇宿舍综合楼1幢工程由原附城镇工程公司***施工队施工承建，工程时间从1999年10月12日起，238个晴天竣工验收交付使用，其他条款按《雷州市龙门镇综合楼建筑安装承包合同书》不变。为保障合同符合法律规定，于1999年12月15日又通过雷州市建设工程招标办公室办理《工程中标通知书》。尔后，***作为实际施工人对雷州市龙门镇宿舍综合楼进行全面的施工建筑，于2000年12月1日竣工。经验收，工程质量合格。2002年7月25日对工程进行结算。工程合同造价107万元，减少工程混合（全部捣制）一层面积411.80平方米，造价163105.01元，增加工程基础及房上水池，造价149958.39元，实际工程总造价1056853元。为保障该项工程顺利进行，龙门镇政府与***于1999年12月14日签订了《龙门镇自来水厂承包合同书》。合同约定：“一、承包期限：十五年，即从2008年8月1日起至2016年7月31日止。二、承包金额与交款形式：每年承包金柒万元，十五年共105万元。交款形式用来抵押偿还干部、职工宿舍楼甲方所欠乙方的工程款（结算后多还少补)。……”同时，龙门镇政府于2000年1月11日预借给***工程款4万元，1月13日预借18万元，1月28日预借20万元，5月8日预借18万元，7月7日预借20万元，8月17日预借20万元，12月10日预借11万元，合计预借工程款111万元。

另查明，龙门镇政府干部职工宿舍综合楼是2幢楼，一幢由***施工队承建，另一幢由案外人邓齐施工队承建。龙门镇政府预借给***111万元工程款中，***给付承建另一幢宿舍综合楼的案外人邓齐、许泽清56万元。***于2000年1月1日与案外人吴祥签订《龙门镇自来水厂承包合同书》，约定：“承包时间：规定8年，即从2001年8月1日起至2009年7月30日止。如果乙方能争取及投资挖井供水，承包时间延至十年（即至2011年7月30日止)。承包金额与交款方式：每年承包金柒万元正，从2001年起每7月30号预交当年承包金50%,半年再交50%。……”龙门镇政府于2006年11月1日在该合同上签字:“同意本合同转包。因甲方两个施工组承建政府两幢干部宿舍楼，原合同水厂的承包金作为抵押该宿舍楼工程款，故本合同的承包金***享有50%,邓齐享有50%。”

再查明，雷州七建出具证明：该建设工程项目、债权债务与雷州七建公司无关。

一审法院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点问题：一、《雷州市龙门镇综合楼建筑安装承包合同书》是否有效？雷州七建（原附城建筑公司）于1999年12月15日经雷州市建设工程招标投标办批准中标龙门镇人民镇政府综合楼工程，但其于1999年3月8日就与龙门镇政府签订《雷州市龙门镇综合楼建筑安装承包合同书》，有明显的串标行为，且工程于1999年10月12日又由未有资质的***施工队施工承建。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，《雷州市龙门镇综合楼建筑安装承包合同书》为无效合同。虽然该合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

二、龙门镇政府是否拖欠***工程款及利息的问题？龙门镇政府与***于1999年12月14日签订了《龙门镇自来水厂承包合同书》。该合同的签订明显是为了保障***的权益及工程顺利进行。合同第二条：“承包金额与交款形式：每年承包金柒万元，十五年共105万元。交款形式用来抵押偿还干部、职工宿舍楼甲方所欠乙方的工程款（结算后多还少补)。……”该条款应是一次性抵扣龙门镇政府105万元工程款。并非一年缴付7万元才抵扣一年付工程款7万元。***与吴祥签订的《龙门镇自来水厂承包合同书》约定承包金给付方式逐年给付，是***与吴祥之间的意思表示，虽然龙门镇政府在该合同中书写：“同意本合同转包，因甲方两个施工组承建政府两幢干部宿舍楼，原合同水厂的承包金作为抵押该宿舍楼工程款，故本合同的承包金***享有50%,邓齐享有50%。”但不影响龙门镇政府与***关于龙门镇自来水厂承包金的给付。即该内容并不能否认龙门镇政府用水厂承包的方式一次抵偿***105万工程款的事实。再者工程款全由***领取后再给另一承建方邓齐，何时给付是***的事，与龙门镇政府无关。龙门镇政府从2000年1月11日起至2000年12月10日共向***支付工程款111万元，加上水厂承包金105万，龙门镇政府合计支付***216万元。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”故龙门镇政府已经全面履行自己的义务。***的诉讼请求没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对***的主张不予支持。

综上，经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回雷州市第七建筑工程公司、***的诉讼请求。案件受理费15720.33元，由雷州市第七建筑工程公司、***负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：龙门镇政府是否拖欠***工程款及利息。***承建龙门镇政府干部宿舍楼一栋，经双方于2002年7月25日结算工程造价为1056853元，施工过程中龙门镇政府已支付***工程款55万元（111万元－56万元）。至于1999年12月14日龙门镇政府与***签订《龙门镇自来水厂承包合同书》是怎样抵偿工程款，双方产生了争议。***认为是龙门镇政府每年偿还其欠款3.5万元（另3.5万元偿还邓齐施工的另一栋宿舍楼工程款），而龙门镇政府则认为是一次性抵扣***工程款52.5万元。本院认为合同约定的“每年承包金柒万元，十五年共105万元”内容，主要是强调十五年承包金105万元是由每年承包金七万元构成的，不是龙门镇政府每年以7万元承包金抵偿欠付工程款。且龙门镇政府将水厂承包给***经营，已将水厂移交给***，***之后又与吴祥签订《龙门镇自来水厂承包合同书》，约定承包金给付方式逐年给付，是***与吴祥之间的意思表示，与龙门镇政府无关。虽然龙门镇政府在该转让合同中书写：“同意本合同转包，因甲方两个施工组承建政府两幢干部宿舍楼，原合同水厂的承包金作为抵押该宿舍楼工程款，故本合同的承包金***享有50%,邓齐享有50%。”但只能证明龙门镇政府同意***转包行为，不影响龙门镇政府与***关于龙门镇自来水厂承包金的给付。不能否认龙门镇政府用水厂承包的方式一次性抵偿***52.5万元工程款的事实。故原审判决认定龙门镇政府已履行了支付***工程款义务并无不当，本院予以支持。***关于龙门镇政府尚欠其工程款及逾期利息的主张，缺乏事实依据，本院予以驳回。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人***上诉理据不足，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15720.33元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杜友裕

审判员　　李建明

审判员　　王　瑾

二〇一七年六月八日

书记员　　陈　韵

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，

发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。