某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云08民终1795号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1975年2月3日出生，系云南省弥渡县人，现住云南省景谷傣族彝族自治县。

委托诉讼代理人：自开溶，云南义戈律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1972年11月13日生，系重庆市壁山区人，现住云南省景谷傣族彝族自治县。

委托诉讼代理人：杨晓东，云南杨晓东律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：景谷傣族彝族自治县威远建筑有限责任公司。住所地：云南省普洱市景谷傣族彝族自治县。

法定代表人：米定荣，系该公司经理。

委托诉讼代理人：李春，男，1984年3月27日生，系景谷傣族彝族自治县威远建筑有限责任公司。代理权限为一般授权代理。

上诉人**因与被上诉人***、景谷傣族彝族自治县威远建筑有限责任公司（以下简称威远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市景谷傣族彝族自治县人民法院（2019）云0824民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年10月13日组织双方进行了二审的调查、询问。上诉人**及其委托诉讼代理人自开溶、被上诉人***的委托诉讼代理人杨晓东、威远公司的委托诉讼代理人李春参加了调查。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回***对**的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实和判决结果错误，应依法改判。一审判决认定竣工资料及调查笔录证实，***实际施工工程量为10个公厕及11个垃圾池，由此计算的涉案工程款共计549,464元错误。2019年6月的竣工资料证明：10个公厕及11个垃圾池的总工程款是419,600元。竣工资料中“项目（四标段）工程量清单”证明：公厕4蹲坑的面积为16.5平方米/个，6蹲坑的面积为25平方米/个。因此，本案的公厕6蹲坑总面积为2个×25平方米=50平方米，4蹲坑总面积为8个×16.5平方米=132平方米，公厕的总工程款为（50平方米+132平方米）×2100元/㎡=382,200元。垃圾池的工程款37,400元一审认定正确。因此，实际涉案工程款共计419,600元。涉案总工程款419,600元应扣除由**代付的以下费用共88,729.52元。**与***签订的《施工协议书》第四条约定：“拨款方式，按凤山镇政府支付款项给乙方、扣除税收和管理费。”该约定为工程款支付的约定。以下**代付的费用应予以扣除。（1）应扣除**代付的税款73,867.52元；（2）应扣除**代付的检测费用2410元；（3）应扣除**代付的贴公厕外墙瓷砖和安装公厕灯具的费用12,452元。2018年12月，监理通知**公厕没有贴外墙瓷砖，**通知***，但***拒不返工，为不影响工期和验收，**只能自己找人贴公厕外墙裙瓷砖，并支付瓷砖贴装师傅王玉林材料费和施工费共10,368元。2019年1月3日，经过初验制作《凤山镇公厕建设初验》，发现灯具未安装，监理公司下发了《初检意见通知书》，之后**通知***进行返工，但***拒不返工，**只能找人安装公厕的水电、灯具，并支付灯具安装师傅洪培钦材料款和施工费共2084元。上述两项施工费用共计12,452元。二、一审判决认定**还应给付***工程款212,980.08元错误。总工程款419,600元，**已支付***320,000元，再扣除代付的88,729.52元，**只应支付***10,870.48元。根据《建设工程施工合同》第26的约定，公厕的工程款再扣减3%的质保金11,466元，**已多付***595.52元。

***辩称，一、一审认定4蹲公厕面积22.81平方米/个、6蹲坑公厕面积30.68平方米/个没有错误。***一审所举证据设计图及一审法院调查笔录证实4蹲公厕面积22.81平方米/个、6蹲坑公厕面积30.68平方米/个。**提的二审证据“工程量清单”的面积不应当采信。首先，工程量清单的面积不是实际面积。工程量清单6蹲坑的面积25平方米，设计图标明6蹲坑的面积是30.68平方米，相差5.68平方米。工程量清单4蹲坑的面积是16.5平方米，设计图标明4蹲坑的面积是22.81平方米，相差6.31平方米。***是严格按设计图施工，且每个工序都经监理人黄文顺实际测量符合后进行下一个工序的施工，实际面积与设计面积的误差不可能有这么大。其次，工程量清单的面积是**与建设单位结算认可的面积，不是实际测量计算出的面积。二、工程量清单不属新证据。工程量清单是**与建设单位结算认可的工程量，结算后**应当知道工程量清单的面积。**明知工程量清单存在而未在一审举证，不属于一审结束后新发现的证据。三、**要求扣除税款、检测费、外墙贴瓷砖费没有依据。《施工协议书》第一条约定，厕所每平方米2100元、垃圾池3400元一个，包工包料，不含税收和管理费。一审法院按厕所每平方米2100元，垃圾池3400元一个判决**支付工程款，不扣税款及管理费符合合同约定。《施工协议书》第四条约定，拨款方式，按凤山镇政府支付款项给乙方、扣除税收和管理费。2019年11月，凤山镇政府共支付四标段的款项798,858.19元，**并未按凤山镇政府支付的款项给***。**要求***按《施工协议书》第四条约定承担税款及管理费不成立。外墙瓷砖不属***承包范围，不应当由***承担费用。**及建设单位先是要求喷外墙漆，***喷完外墙漆后，**及建设单位才要求将外墙漆改为瓷砖，不属***承包范围。综上，**的上诉理由不成立，应驳回上诉。

威远公司辩称，对一审法院认定的公厕面积不予认可，其他内容予以认可。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令**给付***施工费229,464元；2.判令威远公司对上述工程款承担连带清偿责任；3.案件受理费由***和威远公司承担。

**向一审法院提出反诉请求：1.***立即提交工程的工程质检备案资料及对工程进行验收并将工程资料交付**；2.***向**支付违约金50,000元；3.案件受理费由***承担。

一审法院认定事实：**与威远公司系挂靠关系。2018年6月6日，**以威远公司的名义与景谷县凤山镇人民政府（以下简称凤山镇政府）签订《建设工程施工合同书》，约定凤山镇政府将凤山镇2018年脱贫攻坚人居环境提升贫困村村民小组公厕及垃圾池建设项目四标段发包给承包人（威远公司）施工。2018年5月29日，**以自己的名义与***签订《施工协议书》，将工程全部转包给***施工，工程采取包工包料，按实及协议约定结算。该工程于2019年1月进行初验，2019年6月19日该工程竣工验收并投入使用。***与**签订的《施工协议书》载明：一、由甲方（**）承包给乙方（***）厕所2100元/㎡，垃圾池3400元/个；二、按凤山镇政府要求保质保量验收；三、按凤山镇政府要求施工；四、拨款方式，按凤山镇政府支付款项给乙方、扣除税收和管理费；五、安全事故......竣工资料由乙方负责。一审法院为查明案件事实于2019年11月18日到凤山镇政府建设服务中心调取了“凤山镇2018年脱贫攻坚人居环境提升贫困村村民小组卫生公厕及垃圾池建设项目（四标段）竣工资料”及调查笔录证实，***实际施工工程量为：10个公厕（4蹲坑的8个，6蹲坑2个）及11个垃圾池。公厕4蹲坑的面积为22.81平方米/个，6蹲坑的面积为30.68平方米/个，由此，涉案的公厕6蹲坑总面积为2个×30.68平方米=61.36平方米，4蹲坑8个×22.81平方米=182.48平方米，合计243.84平方米×2100元/㎡=512,064元，垃圾池11个/×3400元=37,400元，涉案工程共计549,464元，**已给付***工程款320,000元。

一审法院认为，**以威远公司的名义与凤山镇政府签订的《建设工程施工合同书》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第一条第（二）项规定，故认定《建设工程施工合同》无效。依据《建工解释》第四条的规定，**将工程全部转包给***进行施工，***与**签订的《施工协议书》属无效协议。但基于本案案件事实，虽合同无效，但***已实际施工，且该工程已于2019年6月竣工验收并交付使用，依照《建工解释》第二条规定，对***支付工程款的诉请予以支持。关于是否达到支付条件的问题。**认为该工程存有工程质量问题未竣工验收未到支付条件，但依据本案查明的事实，即“凤山镇年脱贫攻坚人居环境提升贫困村村民小组卫生公布及垃圾2018池建设项目（四标段）”竣工资料上编制日期2019年6月可验证，此工程已通过验收且符合标准并实际投入使用。***与**在《施工协议书》中约定“厕所2100元/㎡，垃圾池3400元/个及拨款方式，按凤山镇政府支付款项给付、扣除税收和管理费”，建设方凤山镇政府按合同约定足额支付，且**为此未做明确否认。故一审法院认为，**主张未达付款条件及时间节点的抗辩理由不成立。依据双方当事人的举证、质证及庭审查明，***的诉请有事实及法律依据，一审法院予以支持工程款为：厕所243.84平方米×2100元/㎡=512064。垃圾池11个/×3400元=37,400元，两项合计=549,464元，扣减已给付的320,000元及3%的质保金即549,464元×3%=16,483.92元，**还应给付***工程款212,980.08元。关于威远公司是否应对***的工程款承担连带责任的问题。**与威远公司对双方为挂靠关系无异议。**以威远公司名义签订《建设工程施工合同》，依据《建工解释》第一条规定，该合同应认定为无效。虽合同无效，但是威远公司作为工程承包主体，应就工程对外签订合同产生的债务承担责任。且威远公司允许**借用资质的行为系帮助**规避法律，形成“合法外衣”,主观上有过错，也应承担相应责任。**与威远公司的挂靠关系为其内部行为，对外表现工程建设方仍是威远公司。***与**签订《施工协议书》虽以**的个人名义签订，但其承包劳务的工程建设方实际为威远公司，故***请求威远公司承担连带责任，应予支持。**的反诉请求是否得到支持的问题。根据相关法律及司法解释规定，**对自己的主张有义务提供证据加以证实。**要求“***立即提交该工程质检备案资料、对工程进行验收并将工程交付给**及支付50,000元违约金的”的请求，因**没有提供相应的证据证实***是提供“质检备案资料”的义务主体，且涉案工程已于2019年6月19日经施工单位、监理单位、建设单位共同签章验收并投入使用，并有凤山镇规划中心调取的“竣工资料”在卷佐证。故一审法院对该反诉诉请，不予支持。对于涉案工程存在质量问题而主张违约金问题。**证明其反诉主张的依据仅仅是依据拍摄时间、地点不明的照片，没有其他的证据相互佐证，不能证明欲证明的目的，**该项反诉请求（即要求***支付50,000元违约金）无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第十四条、第十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决为：一、**于判决生效之日起十日内支付***工程款212,980.08元；二、威远公司对上述款项承担连带责任；三、驳回**全部（反诉）诉讼请求。本诉案件受理费4742.00元，反诉案件受理费525.00元，合并审理减半收取2633.5元，由**负担。

二审审理期间，围绕上诉主张，**向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：杨洁出具的《情况说明》与一审中周李松出具的《情况说明》、《竣工资料》相互印证，具备客观性、关联性，故本院予以采信；《发票》、《销售货物或者提供应税劳务、服务清单》、《检测报告》**已当庭出示原件，***、威远公司对部分证据的真实性无异议，故本院对前述证据的真实性予以确认，是否能达到**主张的证明目的，本院将在说理部分进行综合评判。《施工合同》、《结算单》及《收条》、景谷新达建材总经销《销售单》、《收条》、《凤山镇公厕建设初验》、《初验意见通知书》与王玉林、洪培钦的证人证言之间可以形成证据链，故对该部分证据的客观性本院予以确认，是否能达到**主张的证明目的，本院将在说理部分进行综合评判。

经审阅卷宗材料、组织质证调查，本院经二审审理查明的法律事实如下：***实际施工的竣工工程量中，公厕4蹲坑的面积为16.5平方米/个，6蹲坑的面积为25平方米/个。本案的公厕6蹲坑总面积为50平方米（即：2个×25=50），4蹲坑总面积为132平方米（即：8个×16.5平方米=132平方米）。公厕的总工程款为382,200元[即：（50+132）㎡×2100元/㎡=382,200元。]。本案实际涉案工程款共计419,600.00元[即：382200（公厕总工程款）+37,400元（垃圾池工程款）=419,600.00元。]。公厕的质保金为11,466.00元（即：382200.00×3%=11466.00）。除前述新查明的案件事实外，其他查明事实与一审法院查明一致。

综合双方的诉辩主张及调查，本案二审的争议焦点为：1.***承建的公厕实际面积应如何认定（即：是否为4蹲坑的面积16.5平方米/个，6蹲坑的面积25平方米/个的问题）；2.**支付的税费、检测费、贴瓷砖费用、水电、灯具安装费是否应当在工程款中扣减。

本院认为，关于***承建的公厕实际面积应如何认定的争议。依照《建工解释》第二条规定，本案系参照合同约定对***给付结算工程款的主张予以支持。故关于工程价款具体金额应参照双方签订的《施工协议书》的约定计算。依据查明的事实，《施工协议书》约定厕所部分的工程是按2100元/㎡计价，按凤山镇政府要求保质、保量验收，对施工的工程量未固定，故可以确认双方就本案工程的合同约定为固定单价结算方式。本案中，依据在案的凤山镇2018年脱贫攻坚人居环境提升贫困村村民小组卫生公厕及垃圾池建设项目（四标段）竣工资料等证据，能够确认经凤山镇政府认可的***承建完成的公厕实际面积为公厕4蹲坑的面积每个为16.5平方米，6蹲坑的面积为每个25平方米。二审中，**提供的周李松、杨洁出具的情况说明，亦能对此形成佐证。***主张其承建的公厕实际面积（即：4蹲坑的面积22.81平方米/个，6蹲坑的面积30.68平方米/个。）与设计面积一致，***仅提供了设计图纸，无其他证据佐证。对凤山镇2018年脱贫攻坚人居环境提升贫困村村民小组卫生公厕及垃圾池建设项目（四标段）竣工资料所载明的涉及本案诉争的公厕的竣工工程量不属实，***亦未能提供足以否定的相反证据。**主张的公厕实际面积为4蹲坑的面积16.5平方米/个，6蹲坑的面积25平方米/个，实际涉案工程款共计419,600.00元，有相应的事实和法律依据。故对其该项上诉请求，本院予以支持。对一审法院的该项判处，本院依法予以纠正。

关于**支付的税费、检测费、贴瓷砖费用、水电、灯具安装费是否应当在工程款中扣减的问题。本院认为，本案系依照《建工解释》第二条规定，参照双方合同约定对***给付结算工程款的主张进行审理。《施工协议书》就合同价款约定为：“由甲方（**）承包给乙方（***）厕所2100.00元/㎡，垃圾池3400.00元/个（包工包料、不含税收和管理费），资金由乙方（***）全部垫付，甲方（**）有权监督乙方（***）施工质量安全进度，”，依据上述约定，***承建的公厕工程款中不含税费和管理费。检测费双方合同未约定由***负担，从委托检测主体看亦非***。《施工协议书》第四条从文义内容看，系拨款方式的约定，不属于确定合同价款的条款。因此，**要求扣减税费、检测费的主张，于法无据，一审法院不予支持，并无不当。二审中**提供的《发票》、《销售货物或者提供应税劳务、服务清单》、《检测报告》仅能反映税费、检测费用的支出，并足以证实该笔费用应由***负担。故对前述证据的该项证明目的，本院不予确认。《施工协议书》项下公厕部分工程依据设计图纸，贴瓷砖、水、电（灯具）安装（含材料）施工未纳入工程范围。就此部分作为新增工程纳入《施工协议书》项下约定合同固定单价范围，**亦未提供充分证据予以证实。因此，**公厕部分的工程款中扣贴瓷砖、水、电灯具安装（含材料）施工费用的主张，于法无据，本院不予支持。一审法院不予支持，并无不当。故对一审法院该部分判处，本院予以维持。《施工合同》、《结算单》及《收条》、景谷新达建材总经销《销售单》、《收条》、《凤山镇公厕建设初验》、《初验意见通知书》、王玉林、洪培钦的证人证言仅能反映费用的支出，并足以证实该笔费用应由***负担。故对前述证据的该项证明目的，本院亦不予确认。综合以上评判，**应当支付***的工程款为88,134.00元[即：419,600.00元(总工程款)一320,000.00元(已付工程款)一11,466.00元(公厕质保金)=88,134.00元]。对一审判处威远公司就**尚欠***本案工程款承担连带责任的判处，当事人未就此提出上诉，本院予以维持。

综上所述，一审认定事实和适用法律存在部分错误，**的上诉请求部分成立，本院对本案依法予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条之规定，判决如下：

一、维持云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（2019）云0824民初980号民事判决第二项、第三项，即：“二、景谷傣族彝族自治县威远建筑有限责任公司对上述款项承担连带责任；三、驳回**全部诉讼请求。”；

二、撤销云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（2019）云0824民初980号民事判决第一项，即：“**于本判决生效之日起十日内支付***工程款212,980.08元”；

三、由上诉人**于本判决生效之日起十日内向被上诉人***支付工程款88,134.00元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费4742.00元，由***负担2921.00元，由**负担1821.00元；一审反诉案件受理费525.00元，由**负担；二审案件受理费4494.00元，由***负担2634.00元，由**负担1860.00元。

本判决为终审判决。

审 判 长　熊西南

审 判 员　邱继娇

审 判 员　田　田

二〇二〇年十一月四日

法官助理　史　睿

书 记 员　李专政