云南澄江德安建筑工程有限公司、云南某某烟胶厂建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省澄江市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0422民初113号 原告（反诉被告）：云南澄江德安建筑工程有限公司，住所地：云南省玉溪市澄江市***道办事处**路北13号。统一社会信用代码：91530422555107231T。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，云南红塔律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 被告（反诉原告）:云南***烟胶厂，住所地：云南省玉溪市澄江市龙街街道办事处万海社区镇海营。统一社会信用代码：91530422709813156Q。 投资人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京盛科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，北京盛科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原告（反诉被告）云南澄江德安建筑工程有限公司（以下简称德安公司）与被告（反诉原告）云南***烟胶厂（以下***卷烟胶厂）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，***烟胶厂于2019年2月15日向本院提出反诉。***烟胶厂于2019年3月5日、德安公司于2019年3月7日向本院提出司法鉴定申请，本院于2019年3月5日暂停本案审理期限，鉴定机构于2020年12月23日作出鉴定意见书。本院收到鉴定意见书后恢复本案审理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告德安公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***，被告***烟胶厂的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告德安公司向本院提出本诉请求：1.请求依法解除被告与原告签订的《建设工程施工合同》；2.依法判令被告退还原告投标保证金84000元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）；3.判令被告支付拖欠原告的工程款254888.48元；4.判令被告赔偿原告各项损失244815元；5.本案诉讼费由被告承担。庭审过程中，德安公司变更诉讼请求为确认其与***烟胶厂签订的建设工程施工合同无效，并将其第3项诉请由254888.48元变更为315854.05元，增加诉讼请求鉴定费14300元由***烟胶厂承担。事实及理由：2015年12月25日，被告通过云南***达工程咨询有限责任公司向社会公开招标，原告报名投标，向被告交纳84000元投标保证金。2015年12月25日，被告向原告发出《中标通知书》。2016年1月12日，被告与原告签订《建设工程施工合同》，合同对工程名称、地点、内容、范围等做了约定。合同签订后，由于被告迟迟不能办理《施工许可证》，致使工程未能开工。2016年4月20日，原告与被告签订《施工合同补充协议》，约定由原告为被告平整场地、砌筑**挡土墙。由于该补充协议不需要建设工程开工许可证，原告为被告平整场地土方开挖外运工程量13879.69m3，单价17元/m3，工程款总计235954.73元。砌**挡土墙方量901.09/m3，单价280元/m3，工程款总计252305.2元。2016年8月12日，原告向被告发出《说明》，被告于2016年8月30日回复原告，下发编号为建通2016-002号的《通知》，要求原告按照被告下达的《通知》完成围墙、办公用房、进场路口、埋设管道、沉砂池等前期准备工程。按照被告下达的《通知》，原告已经全部完成施工，工程款总计96628.55元。截止2018年12月31日，被告仍未办理好《施工许可证》，监理单位也未向原告下达《工程开工令》，致使原告一直无法进场正式施工。被告的行为已构成违约，给原告带来了重大经济损失：原告为了履行合同于2016年7月13日购买了建筑工程团体意外伤害保险7815元；为该工程配备了项目经理、技术负责人、专职安全员、专职质检员等相关管理人员，由于管理人员在质检主管部门进行了备案登记，禁止到备案工程以外的工程上工作，暂计4人，18个月工资为214800元；原告支付招标文件费1200元、招标代理费10000元、标书资料费5000元、投标预算编制费6000元。综述，特向人民法院提起诉讼，望判如所请。 被告***烟胶厂辩称，原告经过其公开招标后最终中标，后双方签订了《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》，但在施工合同签订后，原告背离招标文件及施工合同的基本宗旨私自调整工程价格，致使双方之间的施工合同不能继续履行。其只能通过二次招标重新寻找新的施工方，本案属于原告根本违约，其已完全履行了自己的义务，并无违约行为，其无需承担原告诉状中诉请的各项金额。1.对于原告第二项诉请要求返还支付的投标保证金84000元，其有权不予退还。原告向其递交的投标文件中明确了投标报价为3126084.41元，该价款在中标后将对外界发布，若允许原告在中标后随意调整中标价款，将违背项目招标文件的基本宗旨，势必对其他投标人不公，属于违规违法，其有权没收原告缴纳的投标保证金。2.对原告第三项诉请要求支付拖欠的工程款254888.48元，其不予认可。其支付给原告的工程预付款已经足以覆盖原告的工程款，对于剩余的预付款，其已在反诉中另行主张退还。首先，原告提供的证明其施工量的签证等，仅为原告单方制作的材料，这些数据未经过其及监理单位的认可，不能起到原告欲达到的证明目的。其次，原告所述的平整土地土方开挖外运工程量，其在纠纷发生后进行了计算，所得的挖方量为2083.4m3，并非如原告所主张的13879.69m3。第三，原告在诉状中所主张的其已经按照2016年8月30日下发的通知完成了挡墙、进场路口、埋设管道等前期准备，工程总价款为96628.55元，对于此部分价款其不予认可。其与原告之间的云南***烟胶厂易地搬迁项目通知（建通2016-002号）对原告的具体施工范围未做任何约定，原告自行施工不是其授意的，原告主张的该部分工程未经监理及其结算认可，属于单方数据。第四，为保证双方之间的合同能够顺利履行，其于2016年4月29日向原告预付工程款180000元、2016年6月2日预付工程款150000元，其支付的预付款在支付完毕原告的工程款外，还有剩余，其对剩余款项保留向原告追偿的权利。3.对于原告的第四项诉请，要求赔偿各项损失共计244815元，其不予认可。本案是原告违约在先，双方在签订了建设工程施工合同后，原告私自上调合同价款，最终导致双方之间的合同目的无法实现，属于原告根本违约，根据法律规定，应由违约方向守约方承担违约责任。因原告的违约行为，导致其及监理单位一直未下《工程开工令》，案涉工程从未开始施工，原告主张的建设工程团体意外保险、工人工资等费用均为原告自身原因产生的不必要费用，应由其自行承担。且就原告提供的证明员工工资的证据来看，员工签订劳动合同期限与工资发放的期限不一致，这些员工是否真实属于原告公司无从考证，原告也未提交其向员工支付工资的银行流水等证据，原告主张的该部分费用既无事实依据，又无法律依据，不应得到法院的支持。综述，请求人民法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。 反诉原告***烟胶厂向本院提出反诉请求，1.判令解除其与反诉被告签订的云南***烟胶厂易地搬迁项目土建部分（第一标段）《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》；2.判令反诉被告向其返还剩余工程预付款42277元；3.判令反诉被告向其支付违约金100000元；4.判令反诉被告赔偿其损失506285.9元；以上费用合计648562.9元；5.本案诉讼费由反诉被告承担。庭审过程中，***烟胶厂增加诉讼请求，其已支付的鉴定费25000元应由德安公司承担。事实及理由：2015年12月，其因云南***烟胶厂易地搬迁项目土建及附属设施（第一标段）向社会公开招标，经过评选，被告中标。2016年1月12日，双方签订了《云南***烟胶厂易地搬迁项目土建部分（第一标段）建设工程施工合同》。双方约定土建部分签约合同价为3126084.41元，土建部分的合同价格形式为固定总价，承包人应在合同签订的7个工作日内以转账形式提供总投资8%（25万元）作为履约担保。双方约定在承包人缴纳履约保证金且承包人与发包人签订施工承包合同后，工程正式开工，其按每季度完成工程量的60%拨付工程款。2016年4月20日，其与被告签订《施工合同补充协议》，约定被告为其平整土地，后其向被告支付了工程预付款330000元。合同签订后，被告未按期向其支付履约保证金，并于2016年9月5日告知其要调整合同价款至4174464.82元，否则不予施工。因被告的价格调整完全背离了中标合同价格，违背了招投标的合法程序，其多次和被告协商，但被告迟迟未按照合同约定价格进行施工。被告私自上调合同约定的价款的行为，直接导致了双方之间的《建设工程施工合同》不能继续履行，合同目的不能实现，其不得不就此项目再次公开招投标以完成云南***烟胶厂的易地搬迁工作。被告的以上行为已经违约，侵害了其合法权益，给其造成巨大的经济损失。综述，望判如所请。 反诉被告德安公司辩称，1.其于2015年12月22日向原告交付了投标保证金84000元，2016年1月12日其与原告签订了《建设工程施工合同》，在签订合同后，原告并未退还其作为投标保证金的84000元，经双方协商一致，该保证金转为合同的履约保证金。2016年4月20日，其与原告签订《施工合同补充协议》，2016年8月30日，原告向其下发（通建2016-002号）项目通知，通知其进行《建设工程施工合同》所需的前期准备工作，完成围墙、办公用房、进场道路、埋设管道、沉砂池等。原告是在其向原告提出调整合同主材价格之后（其于2016年8月12日提出调整合同主材价格）即2016年9月26日，才提出其违反《建设工程施工合同》第73页3.7条，未交纳履约保证金250000元，因此，双方之间并非因该条款产生争议或者导致合同无法履行，双方已经对履约保证金的交纳方式及金额协商一致，变更为其交纳履约保证金84000元，其并未违反《建设工程施工合同》73页3.7条的约定。2.其不存在违反《建设工程施工合同》单方调整合同主材价格的行为。《建设工程施工合同》第28页通用条款7.3.2约定“除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用或延误的工期，并向承包人支付合理利润”；第76页专用条款7.3.2约定“因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。”根据上述条款，监理单位应当自签订合同之日起90日内下达开工令，即2016年1月12日至2016年4月12日内下达开工令，至2016年8月12日，其提出调整合同主材价格已届210天，但监理单位仍未向其下达开工令，其提出调整合同主材价格的行为应为履约行为。相反，原告未在签订合同之日起90日内下达开工令，原告的行为不仅造成其无法对《建设工程施工合同》约定内容进行开工，且构成违约。3.因负有办理工程施工许可证义务的原告未履行义务，导致其无法履行合同，造成损失。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”，原告对外发包的工程经澄江市招标投标管理办公室备案，原告不仅负有办理施工许可证的义务，而且必须办理施工许可证。2016年7月15日，其已将施工单位应提供的全部材料提交给原告，截止2021年3月11日开庭时，原告仍未取得施工许可证，监理单位也未向其下达开工令，导致其一直无法开工。 经本院审理查明：德安公司成立于2010年5月7日，经营范围为房屋建筑工程施工、土石方工程、水电安装、建筑装修装饰工程施工等。***烟胶厂成立于2002年11月18日，经营范围为卷烟专用胶、日用化学品生产销售。 ***烟胶厂因易地搬迁项目土建及附属设施（第一标段）向社会公开招投标，德安公司中标，***烟胶厂于2015年12月25日向德安公司发出中标通知书。中标通知书载明，总价部分3126084.41元，附属部分审定结算总价优惠让利21%，履约保证金为合同价的8%并于收到通知后3日内交纳。双方于2016年1月12日签订《云南***烟胶厂易地搬迁项目土建部分（第一标段）建设工程施工合同》（以下简称建设工程施工合同）。合同约定工程名称为云南***烟胶厂易地搬迁项目土建部分（第一标段）建设项目，工程地点为澄江市工业园区蛟龙潭片区；合同计划开工日期为监理人签发的开工令之日，计划竣工日期为计划开工日期起顺延210日历天；土建部分合同价款3126084.41元，土建部分固定总价，附属部分按发包人和承包人认可的审定优惠让利21%；合同对工程内容、范围等进行了约定。双方于2016年4月20日签定《***烟胶厂易地搬迁项目厂房、云南***烟胶厂易地搬迁项目土建部分（第一标段）施工合同补充协议》（以下简称合同补充协议），约定工程土方只计算挖方，挖方暂定量为16818.56m3，最终挖方决算工程量以建设单位、监理单位、施工单位现场按实签证为准，综合单价17元/m3；工程挡土墙为**挡土墙，暂定量为1152.8m3，最终**挡土墙决算工程量以建设单位、监理单位、施工单位现场按实签证为准，综合单价为280元/m3；该协议签订、施工方4月21日进场施工之日起5个工作日内甲方支付给乙方30%的预付款（约180000元），进度款按月支付至当月完成工程量的80%等。双方签订上述合同和补充协议后，德安公司按照合同补充协议约定进场施工，进行了平整场地土方开挖、砌**挡土墙、完成围墙、办公用房、进场路口等工程，后于2016年5月离场。此后，因***烟胶厂未办理施工许可证、未下发开工令、德安公司向***烟胶厂提出变更合同价款，双方就工程款调整、履约保证金的支付等发生分歧，双方签订的建设工程施工合同未能履行。在此过程中，双方通过向对方发放工作联系单及通知的方式对上述问题进行多次沟通，但均未达成一致意见。2019年1月17日，德安公司向本院提起诉讼，望判如所请。 诉讼过程中，***烟胶厂对德安公司主张的土方开挖外运单价17元/m3、砌**挡墙工程款252305.2元予以认可，对平整场地土方开挖外运工程量存在分歧意见，双方就该工程量申请进行司法鉴定。***烟胶厂对德安公司主张的围墙、办公用品、进场路口等工程价款不予认可，对此申请进行司法鉴定。本院组织双方当事人对证据进行质证，并委托玉溪市中级人民法院安排鉴定。玉溪市中级人民法院司法技术科委*****工程管理咨询有限公司进行鉴定，云***工程管理咨询有限公司作出霖诚价鉴（2019）3号《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见载明：（一）推断性意见①范围一平整场地土方开挖外运工程量为17465.9m3（详《云南***烟胶厂易地搬迁项目土建部分第一标段土方计算图》），范围二平整场地土方开挖外运工程量为14979.4m3（详《云南***烟胶厂易地搬迁项目土建部分第一标段——道路以东土方计算图》、《云南***烟胶厂易地搬迁项目土建部分第一标段——道路以西建筑范围土方计算图》）；（二）确定性意见，砌筑围墙、建盖办公用房、挖进场道路土方、埋设管道、砌筑沉砂池的工程造价为41299.43元，其中原被告双方均认可部分为31753.93元，被告认可一半部分为7058.2元，被告不认可部分为2487.30元（详《云南***烟胶厂易地搬迁项目土建部分第一标段工程量签证》工程造价预算书）。 另查明，***烟胶厂已支付德安公司工程款330000元。 本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第七百九十条规定：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、**进行。”本案中，***烟胶厂因易地搬迁，公开向社会招标，德安公司中标后，双方签订建设工程施工合同及合同补充协议。签订建设工程施工合同的行为系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，当事人所签订的合同合法有效。对于德安公司提出因该工程未取得施工许可证故合同无效的主张，根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”由此可以看出，施工许可证制度是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质，未取得施工许可证并不是导致合同无效的情形，故此对于德安公司主张确认合同无效的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，原被告双方于2016年4月签定建设工程施工合同后，因***烟胶厂未取得施工许可证，德安公司提出工程价格调整，双方就工程价款及履约保证金的支付等问题发生分歧，该合同现已无实际履行的可能，合同目的已不能实现，故对于***烟胶厂提出解除双方签订的建设工程施工合同及合同补充协议的反诉请求，本院予以支持。 根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”第五百六十七条规定：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”对于本案的工程款，其中平整场地土方开挖外运工程量，鉴定机构对此进行鉴定时所依据的证据为原、被告及监理公司三方共同**确认的《云南***烟胶厂异（易）地搬迁项目地形（施工进场前）高程平面图》的手绘方格网图数据，虽***烟胶厂对该高程平面图不予认可，但该平面图有其公司及第三方监理公司的**，***烟胶厂知晓在该高程图**的行为及该行为产生的后果，故此本院对该高程图此予以采信，对于鉴定机构以此作出的鉴定意见本院予以采纳。至于鉴定意见中载明的范围一及范围二的土方开挖外运量，鉴定机构已在庭审中明确答复范围一系按整个项目用地红线范围面积进行计算，而范围二系依据***烟胶厂提交的易地搬迁项目通知（建通2016-001号）第3条规定“场地内厂房西侧道路以西除建筑占地外不做土方挖填、保持目前地形地貌”而进行计算的。虽德安公司否认收到易地搬迁项目通知（建通2016-001号），但***烟胶厂提交的《云南***烟胶厂易地搬迁项目资料发放登记表》中已明确载明该通知已由***于2016年4月19日签收，中标通知书中载明***为该项目技术负责人，且***在此过程中签收了***烟胶厂发放给德安公司的其他工程相关材料。故此结合本案在案证据，本院认定德安公司确已签收***烟胶厂向其发放的易地搬迁项目通知（建通2016-001号），本案中双方争议的平整场地土方开挖外运工程量应以范围二的工程量即14979.4m3进行计算。双方签订的合同补充协议约定的综合单价为17元/m3，经计算为254649.8元（14979.4m3×17元/m3）。对于砌筑围墙、建盖办公用房、挖进场道路土方、埋设管道、砌筑沉砂池的工程造价，经鉴定，双方认可的部分为31753.93元及被告认可一半的部分7058.20元，本院予以支持。对于被告不认可的部分2487.30元，由于该部分工程完工至鉴定时已达3年，虽经现场勘查，但在施工过程中进行的部分工程难以确定，原告提交的证据未能证实其主张，故对于该部分款项，本院不予支持。对于***烟胶厂提出该部分工程并非其授意施工的辩解，在其发放给德安公司的易地搬迁项目通知（建通2016-002号）已明确对预埋水管、已支砌路沿石拆除、沉砂池做法等事项由三方在施工现场确定。此后德安公司进行施工，在此过程中，***烟胶厂并未提出异议，视为其认可德安公司施工的内容，故对***烟胶厂提出的该辩解，本院不予采信。对于该款项，鉴定机构在鉴定时已按照优惠让利21%进行计算，故对砌筑围墙、建盖办公用房、挖进场道路土方、埋设管道、砌筑沉砂池的工程款，本院支持38812.13元（31753.93元+7058.20元）。以上两项工程款合计293461.93元（254649.8元+38812.13元）。结合***烟胶厂认可的砌**挡土墙款252305.2元及已支付的330000元，***烟胶厂应支付德安公司的工程款为215767.13元（293461.93元+252305.2元-330000元）。故此，对于***烟胶厂提出要求德安公司返还其剩余工程款42277元的反诉请求，本院不予支持。本案中，双方签订的建设工程施工合同因前述原因已无实际履行的可能，至于德安公司提出双方曾协商将其支付的投标保证金转为履约保证金的主张，其并未提交证据予以证实，另外，***烟胶厂未办理施工许可证从而未下发开工令的行为确实对德安公司正式进场施工造成了影响，双方均存在过错，最终致合同无法履行，合同目的不能实现，双方应对各自损失承担相应责任。故此对于德安公司诉请要求***烟胶厂支付其损失244815元的诉请及***烟胶厂反诉德安公司支付其损失506285.9元及违约金100000元的诉请，本院均不予支持。 根据《工程建设项目施工招标投标办法》第六十三条规定：“招标人最迟应当在与中标人签订合同后五日内，向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”故对于德安公司主张由***烟胶厂退还其投标保证金84000元的诉请，本院予以支持。 对于鉴定费39300元（14300元+25000元），按照***烟胶厂应付工程款与德安公司诉请支付工程款的比例计算，德安公司应承担鉴定费12454元，剩余26846元应由***烟胶厂承担。现德安公司已预交鉴定费14300元，***烟胶厂应支付德安公司的鉴定费为1846元（14300元-12454元）。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十六条、五百六十七条、第七百八十八条、七百九十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）云南澄江德安建筑工程有限公司与被告（反诉原告）云南***烟胶厂签订的《云南***烟胶厂易地搬迁项目土建部分（第一标段）建设工程施工合同》及《***烟胶厂易地搬迁项目厂房、云南***烟胶厂易地搬迁项目土建部分（第一标段）施工合同补充协议》； 二、由被告（反诉原告）云南***烟胶厂于本判决生效后二十日内退还原告（反诉被告）云南澄江德安建筑工程有限公司投标保证金84000元； 三、由被告（反诉原告）云南***烟胶厂于本判决生效后二十日内支付原告（反诉被告）云南澄江德安建筑工程有限公司工程款215767.13元； 四、由被告（反诉原告）云南***烟胶厂于本判决生效之日起二十日内支付原告（反诉被告）云南澄江德安建筑工程有限公司鉴定费1846元； 五、驳回原告（反诉被告）云南澄江德安建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回被告（反诉原告）云南***烟胶厂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费10390元，适用简易程序减半收取5195元（原告云南澄江德安建筑工程有限公司预交），由原告云南澄江德安建筑工程有限公司负担2765元，由被告云南***烟胶厂负担2430元；反诉案件受理费10536元，适用简易程序减半收取5268元（反诉原告云南***烟胶厂预交），由反诉原告云南***烟胶厂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。 本判决申请执行的期限为判决确定的履行期限届满后二年内。 审判员　　** 二〇二一年四月二十五日 书记员　　**