哈密振强房地产开发有限公司、某某等某某、哈密某某建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查执行裁定书

新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院 执行裁定书 (2021)新2201执异91号 异议人（被执行人）：哈密振强房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。     法定代表人：***，该公司总经理。     委托诉讼代理人：***，系哈密振强房地产开发有限公司经理。     异议人（被执行人）：***，女，1962年6月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。     异议人（被执行人）：***，男，1963年7月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。     申请执行人：哈密**建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊州区七零四小区高层综合楼。     法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。     本院在执行申请执行人哈密**建筑安装工程有限公司（以下简称**公司）与被执行人哈密振强房地产开发有限公司（以下简称振强公司）、***、***建设工程施工合同纠纷一案中，被执行人振强公司、***、***对本院（2021）新2201执1414号执行通知书、裁定书提出书面异议请求撤销**公司的执行申请。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。     异议人（被执行人）振强公司、***、***称，首先，异议人有权拒绝履行付款义务。异议人与被异议人**公司建设工程施工合同纠纷一案，贵院（2020）新2201民初2667号民事调解书已发生法律效力。该调解书系双方为继续履行合同，达成的调解协议，调解书中不但约定了异议人的付款义务，同时也约定了被异议人的义务即“继续履行双方2017年3月8日签订的《工程承包协议》、2017年6月5日签订的《第二次工程承包补充协议书》及2018年5月8日签订的《建设工程施工合同》，同时待工程竣工后，配合被异议人完成工程验收、工程造价、工程审计程序。”。但被异议人至今未履行生效法律文书确定的义务，拒不履行双方签订的施工合同约定的施工义务，于2021年3月22日私自下发解除合同通知，并拒绝配合异议人进行消防、工程验收，拒不更换不符合消防要求的29个消防门，拆除影响消防安全的塔吊、大门，拒不配合异议人完成工程造价、工程审计程序，依据《民法典》第五百二十五条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，异议人有权拒绝履行付款义务。其次，异议人与被异议人**公司建设工程施工合同纠纷一案，**公司已重新起诉至贵院，现在正在审理中，双方之间的债权债务正在核算当中，原调解协议已没有履行的必要。综上所述，在执行本案过程中，异议人对贵院对本院（2021）新2201执1414号执行通知书、裁定书不服，提出异议请求撤销**公司的执行申请。     申请执行人**公司辩称，1．执行异议人无权拒绝履行付款义务。执行异议人认可贵院（2020）新2201民初2667号民事调解书已发生法律效力，就应履行调解书确定的支付450万元的付款义务和配合答辩人继续履行合同。调解书生效后，答辩人依据调解书确定的内容，组织施工人员和设备继续施工。但执行异议人却违反调解书确定的内容，不但不按调解书确定的期限支付工程款，而且拒绝答辩人施工，并违反相关法律规定，未经工程监理方同意擅自找第三方进入施工现场施工，阻挠答辩人人员和设备进场，极大扰乱施工现场秩序，严重违反调解书确定的内容。其实被执行人的行为已经符合拒不履行判决、裁定罪的构成要件。但答辩人报警后，警方只是做了简单调解，调解不成又让诉讼解决。因执行异议人存在种种违约和违规行为，答辩人如继续驻场，不但会促使执行异议人可能采取更极端的方式激化矛盾（警察已为此出警多次），而且会加大答辩人的经济损失。答辩人的施工设备当时还被执行异议人扣留在施工现场，每耽误一天，就会加大答辩人的损失。为防止损失的进一步扩大防止矛盾进一步激化，答辩人不得已，于2021年3月23日通过公证送达《解除合同通知书》（答辩人直接送达和邮寄送达，执行异议人拒绝接收，公证人员到现场直接送达，执行异议人均在场，担仍拒绝签收），解除与执行异议人之间的合同，并要求其决算和支付。执行异议人提出答辩人解除合同后拒绝配合消防、工程验收，不更换消防要求的消防门，拆除影响消防安全的塔吊、大门，拒不配合完成工程造价和审计等完全不属实。实际上，消防工程不属于答辩人的施工范围，而是由执行异议人委托第三方施工，应由第三人施工配合验收。塔吊、大门等是执行异议人当时不让答辩人进场拆除，还用水泥浇灌底座导致塔吊无法拆除，有照片为证。工程造价和审计已经在诉讼过程中已申请双方选定的造价机构进行造价。答辩人一直以来谨慎履行自己的义务和配合相关部门调查。2．执行异议人认为答辩人就建设工程施工合同一案又起诉，但是起诉事实和数额中已将调解书确定的450万元已经扣减，对于剩余的工程款已跟执行异议人多次沟通，但其拒绝沟通，答辩人无奈只能寄托于诉讼解决。综上，请求驳回执行异议人的请求，继续执行其财产。     本院经审查查明，**公司与振强公司、***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月17日作出（2020）新2201民初2667号民事调解书约定：“一、被告哈密振强房地产开发有限公司、***、***共同向原告哈密**建筑安装工程有限公司支付工程进度款4，000，000元、保证金500，000元合计4，500，000元，于2020年10月起逐月支付至2021年1月30日前履行完毕；二、原告哈密**建筑安装工程有限公司与被告哈密振强房地产开发有限公司继续履行双方2017年3月8日签订的《工程承包协议》、2017年6月5日签订的《第二次工程承包补充协议书》及2018年5月8日签订的《建设工程施工合同》，同时待工程竣工后双方各自配合对方完成工程造价、审计程序。”调解书生效后，因振强公司、***、***未履行义务，**公司依据上述民事调解书向本院申请执行，案号（2021）新2201执1414号。2021年4月28日，本院向被执行人振强公司、***、***发出（2021）新2201执1414号执行通知书，责令振强公司、***、***履行义务。2021年5月4日本院作出（2021）新2201执1414号执行裁定，裁定内容如下：一、冻结、划拨被执行人哈密市振强房地产开发有限公司、***、***银行存款4，561，980元。二、依法查封、扣押、冻结、变价被执行人哈密市振强房地产开发有限公司、***、***银行存款4，561，980元相应价值的财产或扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。     另查明，（2020）新2201民初2667号民事调解书生效后，振强公司以**公司未履行义务，依据上述民事调解书向本院申请执行，本院受理案号（2021）新2201执2189号。在该案执行过程中，振强公司以双方均未按民事调解书履行义务，且双方都在另行诉讼为由，自愿申请撤销该案强制执行。2021年7月27日本院作出（2021）新2201执2189号执行裁定，裁定终结该案的执行。     还查明，**公司与振强公司、***、***建设工程施工合同纠纷一案，**公司与振强公司、***、***达成（2020）新2201民初2667号民事调解后，在继续履行（2020）新2201民初2667号民事调解书中第二项：“原告哈密**建筑安装工程有限公司与被告哈密振强房地产开发有限公司继续履行双方2017年3月8日签订的《工程承包协议》、2017年6月5日签订的《第二次工程承包补充协议书》及2018年5月8日签订的《建设工程施工合同》，同时待工程竣工后双方各自配合对方完成工程造价、审计程序。”时，发生纠纷。**公司将振强公司、***、***诉至本院，本院于2021年10月9日立案后，受理案号（2021）新2201民初4808号，该案目前正在审理中。     本院经审查认为，人民法院执行的依据是发生法律效力判决书、调解书、裁定书等。本案中双方当事人因建设工程施工合同所产生的纠纷已经本院主持调解达成了调解协议，而被执行人振强公司、***、***未履行该调解协议中约定的支付义务，申请执行人**公司有权依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条的规定向本院申请强制执行，本院对该案应予执行。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条一项规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。因被执行人振强公司、***、***未能履行法院民事调解书所确定的支付义务，本院依法对其名下的财产予以查封、扣押、冻结，程序合法。被执行人振强公司、***、***提出异议时主张依据《中华人民共和国民法典》第五百二十五条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，其有权拒绝履行付款义务。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条的规定，当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。本案中，申请执行人**公司不认可对于振强公司负有到期债务，且执行标的物是金钱，据此，应当审查被执行人振强公司请求抵销的债务是否已经生效法律文书确定。根据本院查明的情况，**公司与振强公司、***、***建设工程施工合同纠纷一案，**公司与振强公司、***、***达成（2020）新2201民初2667号民事调解后，在继续履行该案民事调解书中协议第二项时，发生纠纷诉至本院。本院立案后，该案目前正在审理中。并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条第（一）项中关于“已经生效法律文书确定”的规定情形。故振强公司、***、***的异议不符合上述法律规定而不成立，本院可以执行。综上，振强公司、***、***的异议申请不成立，应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十七条第一款第（一）项、第十九条的规定，裁定如下：     驳回哈密振强房地产开发有限公司、***、***的异议请求。     如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院申请复议。     审判长    ** 人民陪审员    *** 人民陪审员    *** 二〇二一年十一月三日 书记员    娜菲***买提