某某与新疆建城建新建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新2801民初6979号

原告:***，男，1975年2月17日出生，汉族，现住新疆库尔勒市。

委托诉讼代理人：胡小青，系新疆天雪律师事务所律师。

被告：新疆建城建新建设工程有限公司，住所地新疆巴州

法定代表人：何军，总经理。

委托诉讼代理人：董春兴，系新疆梨城律师事务所律师。

原告***诉被告新疆建城建新建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月9日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。于2019年7月2日作出（2018）新2801民初1061号民事判决书，被告新疆建城建新建设工程有限公司不服该判决，上诉于巴州中级人民法院，巴州中级人民法院于2019年10月17日作出（2019）新28民终1463号民事裁定书，将该案发回库尔勒市人民法院重新审理。本院依法组成合议庭于2020年1月3日、2020年4月6日公开开庭进行了审理，原告***及委托诉讼代理人胡小青，被告新疆建城建新建设工程有限公司的委托诉讼代理人董春兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款1730242.98元；2、判令被告支付逾期付款利息346048.6元；3、判令被告支付违约金5000元；4、判令被告承担本案诉讼财产保全责任保险费7140元；5、判令被告承担本案原告律师代理费58000元；6、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年1月22日，被告将其承包“库尔勒市三河贯通一期B段鸿雁河生态景观绿化灌溉管道工程”中的一、二号沉砂池泵房施工工程分包给原告施工，双方签订《施工协议书》，约定两个沉砂池泵房暂定价为118万。后被告又将孔雀河与麒麟桥之间的一个沉砂池泵房交由原告施工，以上原告施工的三个沉砂池泵房合同总暂定价约为177万。原告依约履行《施工协议书》施工内容，同时完成协议书约定以外的新增施工项目总价值约377万元，被告仅支付原告部分工程款，拖欠1730242.98元工程款至今未付，故诉至法院。

新疆建城建新建设工程有限公司辩称，涉案工程均是经过招投标备案的工程，因此，请求人民法院依据被告在建设单位的中标价及最终的审计价认定涉案工程的工程价。一、原告诉求被告支付剩余工程款1730242.98元的约定条件尚未具备，故请求人民法院依法驳回其诉请。原告与被告签订《工程承包合同》是事实，但是，在工程施工结束后，被告没有收到原告的决算书，双方未就实际完成的工程量进行确认结算。因为涉诉协议第2条中约定:“合同价款暂定价为118万元。图纸以外的工程量以现场监理及甲方认可的签证单独核算不包含在合同总价中，以决算价为准”。被告分14次支付原告工程款1946532元，已远远超出了合同暂定价118万元。由于原告在工程结束后没有向被告提交完工的相关资料，导致至今无法对图纸内及图纸以外原告的实际工程量进行确认。即便双方对图纸外的工程量进行了确认，根据涉诉协议第2条约定：工程价款以决算价为准。根据涉诉协议第4.2条约定：“工程竣工，经建设单位验收合格，结算确认，甲方应在扣除质保金（总造价的5%）后，一次性支付工程款的95%”。由于涉案工程是财政拨款，因此该结算确认是指审计决算，目前建设单位对该工程尚未验收更没有经相关部门结算确认，原告也没有按照涉诉协议第6条约定，提供合格完善的工程质保资料、安全资料、技术资料，导致实际工程量及价款无法确定。因此，剩余工程款（即经济签证）合同支付条件，应当满足工程竣工、经建设单位验收合格、结算确认、发票等资料多个条件，即便是满足了上述付款条件，工程款的数额也应当按照审计部门审计的工程决算价款支付。依据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001年4月2日〔2001〕民一他字第2号）建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。故被告应当支付剩余工程款的约定条件没有成就，应当依法驳回其诉请。二、原告诉求的逾期付款利息346048.6元、违约金5000元，无事实和法律依据，依法不能成立。被告全面履行了涉诉协议约定的义务，已支付的1946532元工程款，远远超出了合同约定的暂定价118万元，不存在任何违约行为。对图纸外增加的工程量双方在涉诉协议中明确约定：以现场监理及甲方（被告）认可的签证单为依据，工程价以决算价为准，付款条件是建设方验收合格并结算确认，因该工程建设单位至今尚未通过竣工验收及决算，故对原告的该项诉讼请求，即对图纸外的工程价款被告不存在逾期付款的情形，故原告的第二、第三项诉讼请求依法不能成立，同时也属于重复诉求。依据最高人民法院对“发包人同承包人仅就欠付工程款约定了违约金支付方式，承包人是否还可以要求发包人在承担支付违约金责任之外支付欠付工程款的利息？”答复：“如果当事人仅仅约定承担违约责任的方式，而未约定支付欠付工程款利息的，则此时不应再按照《建设工程施工合同》解释第17条规定承担支付利息的责任，即承包人无权在请求发包人承担违约责任之外，再请求发包人支付欠付工程款利息；对承包人的该请求，人民法院也不应支持。”合同第11条中仅约定了承担违约金的数额，并没有约定欠付工程款利息，更何况被告不存在违约行为，因此，请求人民法院依法驳回原告的第二、第三项诉讼请求。三、原告在诉状中所述三个沉砂池泵房合同总暂定价约为177万元不属实，双方仅对“三河贯通”工程的两个沉砂池泵房约定了暂定价。因为“库尔勒市三河贯通一期B段鸿雁河生态景观绿化灌溉管道工程”中的两个沉砂池泵房，被告与原告签订了《施工协议书》约定合同暂定价118万元。而“库尔勒市天鹅河一期景观绿化管道工程”被告是2013年承包，在2015年将遗留的一个沉砂池泵房交由原告施工，双方之间对工程价及付款没有做任何的书面约定，口头约定工程价是以建设方验收合格后审计部门最终的审计价为准，该工程于2017年7月6日审计完毕，该沉砂池泵房的工程总价为644897.51元，原告实际施工的工程价为561784.1元，因此，未签订合同的天鹅河一期位于麒麟桥的沉砂池泵房应当以审计完毕的工程价561784.1元认定。通过上述可见，涉案《施工协议》两个泵房约定暂定价118万元和天鹅河一期位于麒麟桥的沉砂池泵房的审计价561784.1元，合计1741784.1元。而被告已支付给原告1946532元，远远超出了被告目前应支付给原告的工程款。四、人民法院应当确认支付原告工程款时扣除合同总价款3%的管理费、6.39%的税金、2.86%的劳保统筹、5%的质保金。根据涉案《施工协议》第4条的约定：工程竣工，经建设单位验收合格，结算确认，甲方应在扣除质保金（总造价的5%）。甲方在支付工程款时逐笔扣除合同价3%管理费、6.39%的税金。劳保统筹2.86%是众所周知的规定，实际缴纳人也是被告，因此上述费用，法院应当确认在支付原告工程款时一并扣除。五、原告诉求的保险费7140元、律师费58000元，要求被告承担没有法律依据，请求人民法院依法驳回。

综上所述，被告全面履行了双方签订的《施工协议书》，即不存在违约行为，也不存在逾期支付工程款的情形。目前涉诉《施工协议书》合同暂定价118万元，被告已超付给了原告，图纸以外的工程量，因双方未对工程量进行确认且该整体工程建设方至今尚未通过竣工验收，双方约定的付款条件不成就，故原告要求支付图纸以外工程量的工程款及逾期付款利息、违约金、保险费、律师费的诉讼请求不能成立，请求人民法院依法驳回。

根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院确认事实如下：2015年1月22日，原、被告签订《施工协议书》一份，协议约定由原告为被告的库尔勒市三河贯通一期B段鸿雁河生态景观绿化灌溉管道工程一、二号沉砂池泵房工程施工，原告对该工程包工包料和施工安全全权负责，出现的安全事故由原告承担全部责任，工程内容为图纸内容的土建部分，合同工期为2014年8月30日至2015年4月15日；合同价款暂定价118万元；图纸以外的工程量以现场监理及甲方认可的签订单位依据单独核算不包含在合同总价中，以决算价为准；同时约定，甲方（即被告）在支付工程款时逐笔扣除合同价的3%作为管理费，6.39%的税金不予退还。协议签订后，原告按照双方协议约定进行了施工，同时对协议以外的天鹅河一期生态景观绿化灌溉管道工程（孔雀河和麒麟桥之间）的1个沉沙池泵房、沉沙池管理用房、三个沉沙池泵房围墙、地坪、管道、管道井、防护栏窗户、土方回填、外运土方等图纸外的工程量进行施工。该19份签证单均有施工单位、监理单位、甲方代表（建设单位）盖章并签字或由时任施工单位项目经理、监理单位工程师、甲方代表（建设单位）签字认可。2018年10月23日，经原告申请本院委托新疆诚成工程项目管理有限公司对原告施工的协议内工程及协议约定外的增量工程造价进行鉴定，鉴定工程造价为3437974.98元。原告支付鉴定费41255元，预付鉴定人员出庭差旅费2000元。被告已支付原告工程款1946532元。因原、被告就给付剩余工程款问题协商未果，故原告诉至法院。

另查明：2018年11月22日，新疆维吾尔自治区司法厅新司通[2018]99号文件载明，根据相关法律规定，司法部确定将法医类、物证类、声像资料类和环境损害类纳入国家统一管理范畴，并对这四类鉴定事项细化标准严格准入，严格监管。对四类以外的其他鉴定事项不再管理，集中精力管好四类内的机构和人员。要求凡涉及司法会计鉴定、资产评估鉴定、价格评估鉴定、土地估价鉴定、房地产估价鉴定、工程造价鉴定、涉税鉴定的所有司法鉴定机构和司法鉴定人，必须于2018年12月31日前办结所有已受理的司法鉴定案件，或者与委托方协商，采取撤案或重新委托等方式做好善后处理，涉及上述鉴定事项的49家司法鉴定机构及所属的316名司法鉴定人员必须于2018年12月31日前将司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证及司法鉴定印章交送所在地（州、市）司法局。各地（州、市）司法局负责将证件和印章全部收回。自治区司法厅将于2018年12月31日统一注销上述机构和人员。本案中本院经摇号确定的工程造价鉴定机构新疆诚成工程项目管理有限公司及其鉴定人员在此次被收回并注销的名单之内。但新疆诚成工程项目管理有限公司及其鉴定人员作为经新疆维吾尔自治区高级人民审核并在人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台上及鉴定、评估机构名册上录入的工程造价咨询机构，按照中华人民共和国建设部第149号、150令的规定，具有工程造价鉴定的业务范围。鉴于本案工程造价鉴定机构新疆诚成工程项目管理有限公司无论在本院委托之时或作出工程造价报告之时直至目前，均具有工程造价资格。只是司法部因管理上的需要，才将包括新疆诚成工程项目管理有限公司在内的工程评估造价机构的司法鉴定机构的印章收回并注销。

认定以上事实的证据有：《施工协议书》、工程项目照片一组及《情况说明》、《库尔勒市园林局施工通讯录》、《工程签证单》共27页、工程造价报告书、鉴定费发票、律师服务费发票、收据、借款单三张、收条八张、工资表花名册、产品购销合同等及当事人的陈述在卷证实，足以认定。

本院认为，原告***按照原、被告双方签订的协议对库尔勒市三河贯通一期B段鸿雁河生态景观绿化灌溉管道工程一、二号沉砂池泵房工程进行了施工，并对协议以外的天鹅河一期生态景观绿化灌溉管道工程（孔雀河和麒麟桥之间）的1个沉沙池泵房、沉沙池管理用房、三个沉沙池泵房围墙、地坪、管道、管道井、防护栏窗户、土方回填、外运土方等图纸以外的施工进行了施工，被告理应支付原告工程款。本院依法委托新疆诚成工程项目管理有限公司对原告施工的协议内工程及协议约定外的增量工程造价进行鉴定，鉴定工程造价为3437974.98元，扣减被告已支付工程款1946532元、按照约定扣减工程总价款3%的管理费及6.39%的税金合计322825.85元（3437974.98元×9.39%），故被告还应当支付原告工程款1168617.13元。原告主张支付逾期付款利息346048.6元，因原、被告双方仅对协议内工程违约责任进行了约定，而协议外增量工程并未约定违约责任，现鉴定结论无法确定协议内工程量和协议外增量工程，且被告已付工程款亦无法确定为协议内工程款或协议外增量工程款，故对原告的该项请求，本院不予支持。原告主张被告承担本案诉讼财产保全责任保险费7140元、原告律师代理费58000元，双方协议并未约定，故对原告的该请求，无事实依据和法律依据，本院不予支持。对工程造价报告书中双方有争议的施工部分，被告认为并非原告施工，但被告也未提供相应证据证实；而且，被告认为DN529管材是被告购买，但被告提供的发票上的时间与原告施工的时间明显不符，而且，原、被告签订的施工协议书中约定，原告包工包料施工，故对被告的该辩解，本院不予采信。因涉案工程早已投入使用，故对被告要求扣除5%质保金的辩解意见，本院不予采信。被告辩称要求扣减2.86%劳保统筹，没有相应证据证实，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告新疆建城建新建设工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告***工程款1168617.13元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费26587.65元,由原告负担7976.29元，被告负担18611.36元（原告已预交，被告在给付上述款项时一并支付给原告）；鉴定费41255元、鉴定人员出庭差旅费2000元，由原告负担21627元，被告负担21628元（原告已预交，被告在给付上述款项时一并支付原告）。保全费5000元，由被告承担。（原告已预交，被告给付上述款项时一并支付原告）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。

审　　判　　长　　　俞 宗 梅

人民　陪　审员　　　谢 正 学

人民　陪　审员　　　张　　权

二 〇 二 〇 年 六 月 十 日

书　　记　　员　　　丘龙巴特