中卫市林业生态建设局与横山县增源林木种苗有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）宁05民终386号

上诉人（原审被告）中卫市林业生态建设局。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

法定代表人孙发宁，该局局长。

委托代理人刘定斌，男，系该局高级工程师。

委托代理人陆秋韵，女，中卫市法律顾问室法律助理。

被上诉人（原审原告）横山县增源林木种苗有限责任公司。住所地：陕西省榆林市。

法定代表人胡增岗，该公司总经理。

上诉人中卫市林业生态建设局（以下简称林业局）为与被上诉人横山县增源林木种苗有限责任公司（以下简称增源公司）承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民初字第2375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人林业局的委托代理人刘定斌、陆秋韵，被上诉人增源公司的法定代表人胡增岗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2014年4月7日，林业局与增源公司就中卫市沙坡头区2013年巩固退耕还林成果林果产业建设项目（第十一标段）签订合同一份（卫招【施】字〈2014〉第82号）。约定：增源公司负责在中卫市沙坡头区敬农项目区第十一标段栽植合格的苹果树苗1732.6亩；工程期限为1年，自2014年4月6日开工，2015年4月6日竣工，养护期2年；合同总造价为1423677.42元，栽植任务结束后，甲方初步验收后按实际栽植合格工程量预付30%的资金。待养护期结束后，经甲方组织综合验收，成活率达90%以上的按100%付款。成活率达75-90%的实际存活株数折算付款，成活率低于75%的拒付剩余资金。作业涉及参数、验收要求等其他约定的内容。

合同签订后，增源公司按林业局规定的范围进行栽植。经林业局、增源公司确认及中卫市审计局审计，增源公司实际种植苹果树苗1691.27亩，种植苹果树苗55812株，成活19031株。其中，成活率达到90%的0亩，成活率达到75-90%的0亩，成活率低于75%的1691.27亩。当事人双方庭审中均认可上述标段成活树苗各项费用成本为24.90元/株。林业局已付增源公司项目款300000元。2014年8月18日，中卫市人民政府召开专门会议，因供水问题，决定于2014年10月31日前由林业局负责对敬农生态移民区的果树进行移植。林业局随后通知增源公司停止管护，并将增源公司栽植的苹果树全部起挖，增源公司无法在2015年春季补植。后增源公司以林业局未支付下欠款项及赔偿损失为由诉至原审法院，请求：1、判决林业局履行合同，付清实际栽植成活的树苗款173871.9元（已扣除支付的300000元）；2、判决林业局按照死亡36781株树苗合同价款的30%的比例向增源公司支付赔偿款274753.4元；三、本案全部诉讼费用由林业局负担。

原审法院认为：增源公司与林业局之间签订的合同合法有效，应受法律保护。因中卫市人民政府针对涉案栽植苹果树的土地存在灌溉困难，决定平整土地后重新栽植，合同继续履行可能造成更大的经济损失，故对合同进行了终止。本案争议的焦点是：增源公司的工程款数额如何计算。本案当事人双方均认可每株成活果树成本为24.90元，故对增源公司的成活果树株数价格按照上述双方认可的标准核算。因林业局的原因终止合同，致使合同无法继续履行，主要责任在林业局，故林业局需要向增源公司支付的成活苗木工程款为473871.9元（1903124.90元），对于未成活树木按照成活树木价款24.90元的20%计算，为183169.38元（36781株24.9元20%）。上述款项合计657041.28元，核减林业局已经支付的300000元，下剩357041.28元，由林业局向增源公司予以支付。对增源公司的其他诉讼请求不予支持。对林业局提出因未达到合同约定的成活率，应驳回增源公司诉讼请求的意见，因合同终止的主要责任在林业局，致使增源公司无法继续履行合同，不能在合同约定的养护期届满时达到合同约定的成活率，且增源公司栽植树木，确实付出必要的成本，故对林业局的辩解意见不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：1、中卫市林业生态建设局于判决生效后十日内向增源公司支付工程款357041.28元；2、驳回增源公司的其他诉讼请求。案件受理费8029元，由增源公司负担1373元，中卫市林业生态建设局负担6656元。

林业局不服上述一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定因上诉人原因导致合同终止的事实错误。因供水问题，市政府决定对合同履行地上的土地进行平整，将田间滴灌工程改为渠灌工程，需要对被上诉人栽植的果树进行移植。上诉人及时通知了被上诉人树木需要移植，未告知其停止苗木管护，且并未因苗木移植终止合同。上诉人经对土地进行平整后，将移植的果树在原地重新栽植，被上诉人有义务且有条件对果苗进行养护。但被上诉人单方停止了对果树的养护，对其损失应承担责任。因此一审法院认定的上诉人单方终止合同的事实错误。2、一审法院判决上诉人按照合格成活树木价格的20%支付死亡果苗价款没有事实和法律依据。双方合同明确约定成活保存率达75-90%的按实际存活株数折算付款。经验收，被上诉人所栽植的苗木，成活保存率低于75%。上诉人按照合同约定拒绝支付剩余资金，对于死亡苗木更不应支付任何费用。但上诉人考虑到被上诉人栽植树木的成本，已支付30万元，该笔费用足以弥补被上诉人的损失。

综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判上诉人不承担未经合格验收和死亡苗木的价款；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

增源公司针对以上上诉意见答辩称：双方合同约定苗木的管护期是二年，但苗木栽植不到一年，上诉人就安排人把苗木重新移植，这样苗木不可能存活，增源公司不存在过错，上诉人应当按合同约定支付全额工程款。

二审中，双方当事人均未向法庭提交新的证据。

经二审审理与一审审理查明的事实一致，故对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为：关于本案案由，一审将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同；承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案所涉合同是一方当事人按照另一方当事人的要求完成工作并交付工作成果的合同，而不是以一方当事人具备建设工程资质为前提进行建设工程施工的合同，故本案案由应为承揽合同纠纷。

增源公司与林业局就涉案工程签订合同后，按照合同约定种植了树苗。后林业局按照上级要求对树苗进行移植，增源公司无法对树苗继续进行维护，亦无法在2015年春季对树苗进行补植，最终导致树苗大量死亡。林业局的行为致使增源公司无法继续履行合同，一审对此认定并无不当，故对林业局上诉认为增源公司未积极履行合同义务应承担主要责任的意见，本院不予支持。对于成活树苗的价款，应当按照双方约定的每株24.90元进行计算。对于未成活树苗的价款，因未达到合同约定成活率的主要原因在于林业局，且增源公司栽植树苗，确需付出必要的成本，故未成活树苗每株价格按照成活树苗价格的20%计算较为合适。一审按照以上价格计算出林业局实际应向增源公司支付的树苗款，并核减林业局已经支付的300000元，下剩357041.28元，并无不当。故对林业局上诉认为其不应再向增源公司支付树苗款的意见，本院亦不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。林业局的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8029元，由上诉人中卫市林业生态建设局负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蒋玉春

代理审判员　　杨　涛

代理审判员　　孙　静

二〇一六年六月二十八日

书　记　员　　李佰平

本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。