雷山县兴邦建材贸易有限公司与贵州同正建筑工程有限公司、某某买卖合同纠纷一审民事判决书

贵州省雷山县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔2634民初730号

原告：雷山县兴邦建材贸易有限公司。住所地：贵州省雷山县丹江镇乌秀村第六组。

统一社会信用代码：91522634MA6DM4B35P。

法定代表人：杨启斌，董事长。

委托诉讼代理人:欧阳大鹏，系贵州洲联合律师事务所律师。

被告：贵州同正建筑工程有限公司。住所地：贵州省台江县台拱镇新汽车站地段。

统一社会信用代码：91522600057056873T。

法定代表人：崔健，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘伦坤。

被告：**，男，1971年8月9日出生，汉族，住贵州省凯里市。

被告：黔东南州鸿鹄房地产有限公司。住所地：贵州省凯里市迎宾大道12号香枫庭苑12号7栋1002号。

法定代表人：陈量才，执行董事。

委托诉讼代理人：刘海，系贵州贵信律师事务所律师。

第三人：吴开科，男，1986年10月7日出生，侗族，住贵州省黎平县。

第三人：谢涛，男，1992年7月18日出生，苗族，住贵州省榕江县。

原告雷山县兴邦建材贸易有限公司与被告贵州同正建筑工程有限公司、**、黔东南州鸿鹄房地产有限公司、第三人吴开科、第三人谢涛买卖合同纠纷一案。本院于2020年9月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告雷山县兴邦建材贸易有限公司的委托诉讼代理人欧阳大鹏，被告**，被告黔东南州鸿鹄房地产有限公司及其委托诉讼代理人刘海，第三人吴开科、谢涛到庭参加诉讼。本院现已审理终结。

原告雷山县兴邦建材贸易有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告贵州同正建筑工程有限公司、被告**、第三人吴开科、第三人谢涛连带支付原告的货款1,590,570元。2、请求判令被告贵州同正建筑工程有限公司、**，第三人吴开科、谢涛连带支付原告违约金566,181.5元，起诉之日后的违约金，按合同约定每吨每日4元计算至还清货款及违约金之日止，起诉后每日违约金计算为1,321.25元。3、请求法院判令被告黔东南州鸿鹄房地产有限公司对上述第一项诉请的货款及第二项诉请的违约金承担连带付款责任。4、请求法院判令被告贵州同正建筑工程有限公司、被告**连带支付原告的律师费40,000元。5、本案受理费及其他诉讼费用由被告承担。事实和理由:原告与被告贵州同正建筑工程有限公司双方于2019年5月15日签订《钢材销售合同协议书》，被告贵州同正建筑工程有限公司在2019年5月19日、2019年6月6日、2019年6月13日、2019年7月3日、2019年8月4日、2019年9月24日向原告购买钢材、盘圆、盘螺等物资，合同约定以指定收货人第三人吴开科、谢涛在《销货清单》签收物资时当日结算，并且合同约定逾期不付的违约金按约定每天每吨4元。2019年6月6日，原告与被告贵州同正建筑工程有限公司及黔东南州鸿鹄房地产有限公司达成担保协议，协议约定黔东南州鸿鹄房地产有限公司为贵州同正建筑工程有限公司的货款支付作担保，如贵州同正建筑工程有限公司不能如期支付，由黔东南州鸿鹄房地产有限公司承担清偿连带责任。根据本案证据证实，被告贵州同正建筑工程有限公司、**至今尚欠原告1,590,570元货款和违约金566,181.5元的事实，以及被告黔东南州鸿鹄房地产有限公司应对第一、二项诉请的货款及违约金承担连带付款责任的事实。

综上所述，原告已经按约定交付了货物，履行了合同义务，被告应按双方约定和诚实信用的原则支付价款，但被告至今拒不支付所欠原告的货款及利息，已经构成违约，严重侵害了原告的合法权益。为了维护原告的合法权利，根据《民事诉讼法》第119条的规定，特向贵院起诉，请人民法院依法支持原告的以上诉讼请求。

被告贵州同正建筑工程有限公司辩称，1、我公司尚欠原告的货款是事实，但主要原因是我公司没有从鸿鹄公司拿到工程款来支付给原告，希望原告能同意分期或者延期支付。对于违约金每一吨4元，因没有我公司签字盖章，我公司不认可。2、鸿鹄公司已与我公司和原告已签订了担保书，应当由鸿鹄公司与我公司一起共同支付原告的货款。

被告**辩称，该案的事实真相是黔东南州鸿鹄房地产有限公司、黔东南州黔兴置业有限责任公司是业主单位，贵州同正建筑工程公司是施工单位，我是该项目经理，造成违约是业主单位，故所欠原告的货款及违约金，应由业主负责。

被告黔东南州鸿鹄房地产有限公司辩称，一、鸿鹄公司不是本案的担保人，应驳回兴邦公司对鸿鹄公司的诉讼请求。1.兴邦公司请求鸿鹄公司承担连带担保责任的依据是2019年6月6日的《钢材采购担保书》，该担保书上没有鸿鹄公司签名盖章，也没有法定代表人陈量才的签名，也就是该担保书上没有鸿鹄公司的意思表示，而合同的成立与生效是双方当事人意思表示一致的结果，仅有一方的意思表示合同是不能成立生效的。孙玉亮不是项目部的负责人，也没有鸿鹄公司的授权，其在担保合同中签名，对鸿鹄公司没有效力。2.《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”鸿鹄公司是有限公司，其对外担保应当符合公司法第16条的规定才能产生对外担保的效果，但本案兴邦公司并未提供证据证明鸿鹄公司对其进行了有效担保，也就是没有证据证明鸿鹄公司就本案的担保事项召开了股东会作出了对外同意担保的决议。故应驳回兴邦公司对鸿鹄公司的诉讼请求。

二、兴邦公司和同正公司及实际施工人**涉嫌虚假诉讼。兴邦公司起诉主张的货款是1,590,570元，其提供的六张销货清单合计货款也是1，590，570元，通过起诉状上的数据和销货清单数据进行比较，两个数据金额是一样的，这就说明从第一笔供货开始，同正公司及**至今没有支付兴邦公司一分钱，这是不符合常理的，难道在此期间兴邦公司就不去找同正公司支付货款。因为鸿鹄公司已经将同正公司及**完成的工程量对应的工程款全部支付，同正公司及**收到工程款后，应当将钢材款支付给兴邦公司，现在兴邦公司全额起诉支付，证明其未收到一分货款，其与同正公司及**涉嫌虚假诉讼，请求人民法院对兴邦公司与同正公司及**的财务往来进行调查取证，才能证明兴邦公司起诉货款的合理性。

三、关于兴邦公司请求鸿鹄公司承担全部货款及其违约金问题。首先，鸿鹄公司不是本案的担保人，不应承担支付货款和违约金的责任。其次，假如鸿鹄公司是担保人，兴邦公司的请求已经超出了担保范围。兴邦公司提供的2019年6月6日的《钢材采购担保书》，担保范围仅为2019年5月19日的109.01吨钢材，价款为511,709元，并未包含兴邦公司主张的此后的钢材款及其违约金，兴邦公司请求鸿鹄公司承担本案的担保范围即货款1,590,570元及其违约金，已经超出了2019年6月6日的《钢材采购担保书》的担保范围，超出担保范围的部分，担保人是不承担担保责任的。

四、兴邦公司与同正公司2019年5月15日签订的《钢材销售合同协议书》约定的违约金不符合法律规定，不应予以支持。兴邦公司与同正公司约定：甲方给乙方垫资时间为3个月，垫资期间甲方按每天每吨4元收取乙方违约金，直到货款付清止。既然兴邦公司自愿同意垫资，垫资期间3个月内就不存在违约金的问题，这4元违约金实际上属于利息的性质，按照民间借贷司法解释的规定，4元利息不符合法律规定，该约定无效，约定的利息无效，兴邦公司就不能按照有效来主张权利。故兴邦公司的违约金请求应不予支持。

综上所述，鸿鹄公司不是本案的担保人，兴邦公司起诉主张由鸿鹄公司承担连带担保责任，没有事实依据和法律依据，根据《民事诉讼法》第六十四条、《民事诉讼法司法解释》第九十条的规定，兴邦公司的主张应由其承担证明责任，兴邦公司没有证据证明，应由承担不利的法律后果。请求人民法院判决驳回兴邦公司对鸿鹄公司的诉讼请求。

第三人吴开科、谢涛述称,我们俩受贵州同正建筑工程有限公司的委托，只负责材料的接收工作，公司所欠原告的货款与我们俩无关，请求驳回原告请求我们俩连带支付原告货款及违约金的诉讼请求。

根据原、被告、第三人提供的证据和陈述，本院认定以下案件事实：

原告与被告贵州同正建筑工程有限公司于2019年5月15日签订一份《钢材销售合同协议书》，双方协议约定：“一、乙方因工程需要，向甲方采购钢材大约300吨，本合使用于鸿城二期9.10＃楼工程项目。二、本合同有效期从2019年5月15日起至2019年8月15日止。

三、根据乙方需要，每批供货价格以甲、乙双方当天协商定价，甲乙双方签字认可的物资调拨单是合同的组成部分。四、交货地点：乙方指定钢材堆放地点。五、提货时间：乙方分批提货时必须提前3天通知甲方，甲方根据乙方的书面通知或邮件、短信发货。六、付款结算方式：1、甲方给乙方的垫资时间为3个月，垫资期间甲方按每天每吨4元收取乙方违约金，直到货款付清为止；3个月内付清货款则按具体天数计算违约金，若超过3个月乙方还未付清货款；则视乙方严重违约按每天每吨8元收取违约金，双方签字认可的物资调拨单作为双方结算依据。2、年底清账；乙方需配合甲方的清账工作，甲、乙双方签字认可的物资调拨单作为双方结算依据。3、乙方每次向甲方付款时，先扣违约金，余款再作为货款结算。七、违约责任。1、乙方若未按以上合同条款履行，甲方有权停止后续发货，并追究违约责任。2、由于甲方原因不及时发货(除不可抗拒因素外)，给工地造成工程进度影响，甲方应承担给乙方所造成的损失。3、本着互利互惠、公平、公正、合理的原则，甲、乙双万合乙方再未付清甲方货款的情况下不得向其他供应商采购钢材，否则为乙方违约。八、钢材质量：甲方所供钢材质量按国标交货并提供钢材质量证明书复印件，加盖红章，乙方应按操作规程先试拉检验合格后方能使用。因钢材质量原因，应于收货之日起5天内提出书面质检报告，乙方退货费用由甲方承担。九、交货计算方式：螺纹钢理计交货。盘螺、线材磅计交货，以乙方仓库过磅单为准。甲方可以对乙方所供钢材进行全部或部分复磅，如磅差在0.3%以内(含0.3%)，则以乙方仓库过磅单为准，如超过0.3%，甲方应通知乙方协商处理。十、乙方指定的收货人员负责收货及协调工作。”原告与被告贵州同正建筑工程有限公司签订上述合同后，同年5月19日被告贵州同正建筑工程有限公司向原告购买了价值511,709元的建筑钢材给被告贵州同正建筑工程有限公司使用。2019年6月6日被告黔东南州鸿鹄房地产有限公司为了原告继续购买建筑钢材供给被告贵州同正建筑工程有限公司修建的“鸿鹄城二期9.10＃楼工程”使用而与原告、被告贵州同正建筑工程有限公司签订了一份《钢材采购担保书》。该担保书内容为：“甲方（原告）根据建设需要与乙方（被告贵州同正建筑有限公司）签订了钢材供销协议，按照协议要求双方实行现款现货的交易方式。前期双方已按合同约定顺利履行，但在后期乙方资金出现了困难，一直拖欠货款无法支付，也给雷山县兴邦建材贸易有限公司(以下简称我司)经营带来了影响。由于我司也是融资经营，为了现公平，互惠互利的合约精神，我司对此次拖欠的货款以及今后合作中产生拖欠货款问题适当收取一定的延期付款违约金。具体约定如下：

此次拖欠的货款是从2019年5月19日开始，数量为109.01吨，金额511,709元，此笔货款从2019年5月19日起，每天每吨收取4元的资金延期付款违约金。

甲方给乙方的垫资时间为3个月，垫资期间甲方按每天每吨4元收取乙方违约金，直到货款付清为止；若3个月内付清货款；则从发货之日算起至付款之日的天数计算违约金。

乙方若未按以上合同条款履行付款义务，甲方有权停止后续发货并且乙方不得向第三方采购钢材，否则追究违约责任，并且甲方则按每天每吨8元收取乙方违约金，直到货款付清为止。收取的资金延期付款违约金(不开票)与货款双项付清后一并开具发票给乙方。

甲方与乙方的合作是基于丙方（被告黔东南州鸿鹄房地产有限公司）的业务关系。因此,丙方对乙方的货款支付担保作用，如乙方到期不能支付，丙方负责清偿连带责任”等协议。原告与被告贵州同正建筑工程有限公司、被告黔东南州鸿鹄房地产有限公司凯里鸿鹄城项目部签订上述《钢材采购担保书》后，被告贵州同正建筑工程有限公司又分别于2019年6月6日、2019年6月13日、2019年7月3日、2019年8月4日、2019年9月24日向原告购买了221.303吨的建筑钢材，价款为1,078,861元。因此，被告贵州同正建筑工程有限公司共欠了原告的建筑钢材款1,590,570元。原告经多次催付未果而向本院提起诉讼。

本院认为，原告与被告贵州同正建筑工程有限公司双方签订的《钢材销售合同协议》，是双方当事人在完全自愿的基础上签订的，并且签订的协议内容没有违反国家法律、法规的禁止性规定，属有效协议，双方事人应当按照协议履行自己的义务。但是，本案被告贵州同正建筑工程有限公司未按照双方合同约定履行给付义务，被告贵州同正建筑工程有限公司其行为，属违约行为。因此，原告请求被告贵州同正建筑工程有限公司给付尚欠原告的建筑钢材款1,590,570元，本院予以支持。

对于原告主张的违约金，分别从被告贵州同正建筑工程有限公司收到原告的每次建筑钢材之日起至2020年8月18日止，按每吨每天4元计算违约金566,181.50元支付给原告。2020年8月18日之后的违约金，以330.313吨为基数，每吨每天4元计算至还清其欠款之日止的请求，符合双方的合同约定，本院予以支持。

对于原告请求被告**、第三人吴开科、谢涛连带支付被告贵州同正建筑工程有限公司尚欠原告的货款及违约金的责任，因被告**、第三人吴开科、谢涛不是本案的债务人，故对原告的主张，本院不予支持。

对于原告请求被告黔东南州鸿鹄房地产有限公司对被告贵州同正建筑工程有限公司尚欠原告的货款及违约金承担连带清偿责任，符合被告黔东南州鸿鹄房地产有限公司凯里鸿鹄城项目部与原告和被告贵州同正建筑工程有限公司的约定，本院予以支持。

对于原告请求被告贵州同正建筑有限公司支付原告的律师费用40,000元,符合原告与被告贵州同正建筑有限公司的合同约定，本院予以支持。但对原告请求被告**与被告贵州同正建筑有限公司共同连带支付其律师费，因被告**不是本案的债务人，故原告请求被告**与被告贵州同正建筑有限公司共同连带支付其律师费，本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八之规定，判决如下：

一、在本判决生效后的15日内，由被告贵州同正建筑工程有限公司一次性支付原告雷山县兴邦建材贸易有限公司的建筑钢材货款1,590,570元、律师费40,000元、违约金566,181.50元，共计2,196,751.50元，并从2020年8月18日起，以330.313吨建筑钢材为基数，按照每天每吨4元计算违约金直至还清其欠款之日止。

二、由被告黔东南州鸿鹄房地产有限公司对第一项的建筑钢材货款项及违约金负连带清偿责任。

三、驳回原告雷山县兴邦建材贸易有限公司其他诉讼请求。

案件受理费减半收取12,187元，由被告贵州同正建筑工程有限公司负担。

如义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，同时预交上诉费，并提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。

审判员　　李忠华

二〇二〇年十一月十九日

书记员　　张坤露