贵州同正建筑工程有限公司、黔东南州鸿鹄房地产有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

文书内容

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终598号

上诉人(一审被告):贵州同正建筑工程有限公司。住所地：贵州省台江县台拱镇新汽车站地段。

法定代表人：陈静，该公司总经理。

委托诉讼代理人：雷以涛，该公司职员。

上诉人(一审被告):黔东南州鸿鹄房地产有限公司。住所地：贵州省凯里市迎宾大道12号香枫庭苑12号7栋1002号。

法定代表人：陈量才，执行董事。

委托诉讼代理人：王斌，该公司职员。

被上诉人（一审原告）：雷山县兴邦建材贸易有限公司。住所地：贵州省雷山县丹江镇乌秀村第六组。

法定代表人：杨启斌，董事长。

委托诉讼代理人:欧阳大鹏，系贵州洲联合律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：**，男，1971年8月9日出生，汉族，住贵州省凯里市。

一审第三人：吴开科，男，1986年10月7日出生，侗族，住贵州省黎平县。

一审第三人：谢涛，男，1992年7月18日出生，苗族，住贵州省榕江县。

上诉人贵州同正建筑工程有限公司（以下简称同正建筑公司）、黔东南州鸿鹄房地产有限公司（以下简称鸿鹄房产公司）因与被上诉人雷山县兴邦建材贸易有限公司（以下简称兴邦建材公司）、**、一审第三人吴开科、谢涛买卖合同纠纷一案，不服贵州省雷山县人民法院(2020)黔2634民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

同正建筑公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由**与同正建筑公司共同对货款、律师费及违约金承担连带责任，并对违约金予以调整。事实和理由：一、**系涉案项目的实际施工人，兴邦建材公司系向**实际施工项目供货，同正建筑公司仅是名义上的购货方。所有销货清单上均载明“鸿鹄城9#—10#楼宁总”，签收人“谢涛”也是**的工人。《钢材销售合同协议书》约定的收货人“吴开科、谢涛”均系手写，说明事后填补。且该协议书中“谢涛”签名笔迹与销货清单上的“谢涛”笔迹不同，不能确定是否是谢涛所写。且该协议书载明的经办人是**，协议书的签订均是其一手操作。同正建筑公司仅在该协议书上盖了公章。涉案项目均由**自主安排、决定。协议书亦是其与兴邦建材公司协商签订的，在涉案货款欠付后，兴邦建材公司亦从未与同正建筑公司对账，仅与**对账结算。以上事实足以说明涉案货款的实际购买及使用人是**，一审判决未将其列为本案债务人属于事实认定错误。二、一审判决认定的违约金过高，应当予以调低。涉案协议书约定违约金计算标准为“垫资期间甲方按每天每吨4元收取乙方违约金”，据违约金清单看，姑且将每期欠款视为损失，则前五期欠款违约金与当期欠款的比均在30%以上，只有最后一期因计算时间短，违约金与货款的比虽未过30%，但也达27.8%。按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定的“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，1590570元货款的30%仅为477171元，何况货款本身并不是损失。因此，一审判决的违约金过高，应予调低。

鸿鹄房产公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，并改判鸿鹄房产公司不承担连带责任，驳回兴邦建材公司第三项诉讼请求；二、二审诉讼费由兴邦建材公司负担。事实和理由：一审认定事实错误，未查明《钢材采购担保书》系无效担保合同，且未审查担保范围，判决鸿鹄房产公司承担担保责任没有事实依据。一、涉案《钢材采购担保书》没有鸿鹄房产公司的签名盖章，也没有法定代表人陈量才签名。该担保书未有鸿鹄房产公司的意思表示，孙玉亮不是项目部负责人，也未有鸿鹄房产公司的授权，其在担保书的签名不能产生代表鸿鹄房产公司的效果。依据《中华人民共和国公司法》第16条关于公司对外提供担保流程的规定，鸿鹄房产公司对外提供担保应符合以上规定，但兴邦建材公司并未有证据证明鸿鹄房产公司就本案的担保事项召开了股东会作出对外同意的决议。且兴邦建材公司存在未审查的过错，故应改判驳回兴邦建材公司的诉讼请求。二、（一）即使《钢材采购担保书》有效，担保范围仅为2019年5月19日的109.01吨钢材价款511709元。首先，鸿鹄房产公司不是本案担保人，不应承担支付货款和违约金的责任。其次，假如鸿鹄房产公司是本案担保人，兴邦建材公司的请求已超出担保范围。（二）涉案《钢材销售合同协议书》约定的违约金不符合法律规定，不应支持。涉案协议书约定垫资时间为3个月，既然兴邦建材公司自愿垫资，就不存在违约金问题。约定的违约金性质实质为利息性质，按照民间借贷司法解释规定，涉案利息不符合法律规定，应属无效的利息约定，故兴邦建材公司的违约金请求应不予支持，望二审法院予以改判。

被上诉人兴邦建材公司辩称，关于违约金的约定系双方的真实意思表示，对双方具有约束督促履行合同的作用。该违约金是对违约方具有惩罚性的，不能适用民间借贷关系处理。违约金约定符合当事人意思自治原则，现对方不认可自己当初的意思表示即违反了诚实信用原则。且本案审理至今，《中华人民共和国合同法》及相关司法解释已废除，故同正建筑公司等人的主张无法律依据。

兴邦建材公司向一审法院起诉请求：1、请求判令同正建筑公司、**、吴开科、谢涛连带支付兴邦建材公司的货款1,590,570元。2、请求判令同正建筑公司、**，吴开科、谢涛连带支付违约金566,181.5元，起诉之日后的违约金，按合同约定每吨每日4元计算至还清货款及违约金之日止，起诉后每日违约金计算为1,321.25元。3、请求法院判令鸿鹄房产公司对上述第一项诉请的货款及第二项诉请的违约金承担连带付款责任。4、请求法院判令同正建筑公司、**连带支付兴邦建材公司的律师费40,000元。5、本案受理费及其他诉讼费用由同正建筑公司、**、鸿鹄房产公司承担。

一审法院认定事实：原告兴邦建材公司与被告同正建筑公司于2019年5月15日签订《钢材销售合同协议书》，协议约定：“一、乙方因工程需要，向甲方采购钢材大约300吨，本合使用于鸿城二期9.10＃楼工程项目。二、本合同有效期从2019年5月15日起至2019年8月15日止。三、根据乙方需要，每批供货价格以甲、乙双方当天协商定价，甲乙双方签字认可的物资调拨单是合同的组成部分。四、交货地点：乙方指定钢材堆放地点。五、提货时间：乙方分批提货时必须提前3天通知甲方，甲方根据乙方的书面通知或邮件、短信发货。六、付款结算方式：1、甲方给乙方的垫资时间为3个月，垫资期间甲方按每天每吨4元收取乙方违约金，直到货款付清为止；3个月内付清货款则按具体天数计算违约金，若超过3个月乙方还未付清货款；则视乙方严重违约按每天每吨8元收取违约金，双方签字认可的物资调拨单作为双方结算依据。2、年底清账；乙方需配合甲方的清账工作，甲、乙双方签字认可的物资调拨单作为双方结算依据。3、乙方每次向甲方付款时，先扣违约金，余款再作为货款结算。七、违约责任。1、乙方若未按以上合同条款履行，甲方有权停止后续发货，并追究违约责任。2、由于甲方原因不及时发货(除不可抗拒因素外)，给工地造成工程进度影响，甲方应承担给乙方所造成的损失。3、本着互利互惠、公平、公正、合理的原则，甲、乙双方在合作期间未付清甲方货款的情况下不得向其他供应商采购钢材，否则为乙方违约。八、钢材质量：甲方所供钢材质量按国标交货并提供钢材质量证明书复印件，加盖红章，乙方应按操作规程先试拉检验合格后方能使用。因钢材质量原因，应于收货之日起5天内提出书面质检报告，乙方退货费用由甲方承担。九、交货计算方式：螺纹钢理计交货。盘螺、线材磅计交货，以乙方仓库过磅单为准。甲方可以对乙方所供钢材进行全部或部分复磅，如磅差在0.3%以内(含0.3%)，则以乙方仓库过磅单为准，如超过0.3%，甲方应通知乙方协商处理。十、乙方指定的收货人员负责收货及协调工作。”原告与同正建筑公司签订上述合同后，同年5月19日同正建筑向原告购买价值511,709元的建筑钢材给同正建筑公司使用。2019年6月6日鸿鹄房产公司为原告继续购买建筑钢材供给同正建筑公司修建的“鸿鹄城二期9.10＃楼工程”使用而与原告、同正建筑公司签订《钢材采购担保书》。内容为：“甲方（原告）根据建设需要与乙方（同正建筑公司）签订了钢材供销协议，按照协议要求双方实行现款现货的交易方式。前期双方已按合同约定顺利履行，但在后期乙方资金出现了困难，一直拖欠货款无法支付，也给兴邦建材公司(以下简称我司)经营带来了影响。由于我司也是融资经营，为了现公平，互惠互利的合约精神，我司对此次拖欠的货款以及今后合作中产生拖欠货款问题适当收取一定的延期付款违约金。具体约定如下：此次拖欠的货款是从2019年5月19日开始，数量为109.01吨，金额511,709元，此笔货款从2019年5月19日起，每天每吨收取4元的资金延期付款违约金。甲方给乙方的垫资时间为3个月，垫资期间甲方按每天每吨4元收取乙方违约金，直到货款付清为止；若3个月内付清货款；则从发货之日算起至付款之日的天数计算违约金。乙方若未按以上合同条款履行付款义务，甲方有权停止后续发货并且乙方不得向第三方采购钢材，否则追究违约责任，并且甲方则按每天每吨8元收取乙方违约金，直到货款付清为止。收取的资金延期付款违约金(不开票)与货款双项付清后一并开具发票给乙方。甲方与乙方的合作是基于丙方（鸿鹄房产公司）的业务关系。因此,丙方对乙方的货款支付担保作用，如乙方到期不能支付，丙方负责清偿连带责任”等协议。原告与同正建筑公司、鸿鹄房产公司凯里鸿鹄城项目部签订上述《钢材采购担保书》后，同正建筑公司又分别于2019年6月6日、2019年6月13日、2019年7月3日、2019年8月4日、2019年9月24日向原告购买221.303吨的建筑钢材，价款为1,078,861元。因此，同正建筑公司共欠原告建筑钢材款1,590,570元。原告经多次催付未果而提起诉讼。

一审法院认为，涉案《钢材销售合同协议》属有效协议，双方事人应当按照协议履行自己的义务。但是，本案同正建筑公司未按照双方合同约定履行给付义务，该行为属违约行为。因此，原告请求同正建筑公司给付尚欠的建筑钢材款1,590,570元，予以支持。一、对于原告主张的违约金，分别从同正建筑公司收到原告的每次建筑钢材之日起至2020年8月18日止，按每吨每天4元计算违约金566,181.50元支付给原告。2020年8月18日之后的违约金，以330.313吨为基数，每吨每天4元计算至还清其欠款之日止的请求，符合双方的合同约定，予以支持。二、对于原告请求**、吴开科、谢涛连带支付同正建筑公司尚欠原告的货款及违约金责任，因**、吴开科、谢涛不是本案债务人，故对原告的主张，不予支持。三、对于原告请求鸿鹄房产公司对同正建筑公司尚欠货款及违约金承担连带清偿责任，符合鸿鹄房产公司凯里鸿鹄城项目部与原告和同正建筑公司的约定，予以支持。四、对于原告请求同正建筑公司支付律师费用40,000元,符合原告与同正建筑公司的合同约定，予以支持。但对原告请求**与同正建筑公司共同连带支付其律师费，因**不是本案债务人，故该请求不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八之规定判决：一、在本判决生效后的15日内，由被告同正建筑公司一次性支付原告兴邦建材公司的建筑钢材货款1,590,570元、律师费40,000元、违约金566,181.50元，共计2,196,751.50元，并从2020年8月18日起，以330.313吨建筑钢材为基数，按照每天每吨4元计算违约金直至还清其欠款之日止。二、由被告鸿鹄房产公司对第一项的建筑钢材货款项及违约金负连带清偿责任。三、驳回原告兴邦建材公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取12,187元，由被告同正建筑公司负担。

二审期间，同正建筑公司向本院提交了一份《内部项目工程管理协议书》证据材料，拟证明**是涉案工程的实际施工人，兴邦建材公司是向**供货，故**应为本案债务人。经质证，兴邦建材公司认为该证据材料与本案无关，**认为该证据材料是无效的，且不能对外。本院认为该证据材料与本案不具关联性，不能实现同正建筑公司的证明目的。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案各方当事人对涉案所欠总货款的具体数额1590570元及律师费均无异议，现二审的主要争议焦点：一、**是否要与同正建筑公司共同承担涉案尚欠货款及相关费用；二、涉案违约金计算标准是否过高，应否调减；三、鸿鹄房产公司是否应为尚欠货款及违约金承担连带清偿责任。现针对争议焦点和上诉人的上诉理由做如下分述：

一、**是否要与同正建筑公司共同承担涉案尚欠货款及相关费用问题。经过审查，涉案《钢材销售合同协议书》的买方是同正建筑公司，且盖有该公司的公章，**只是作为经办人身份在该协议上签字。现卖方兴邦建材公司既已按约提供货物。按照合同相对性原则，一审判决同正建筑公司支付涉案尚欠货款及相关费用并无不当。至于经办人**与同正建筑公司存在何种内部关系，则可以另诉解决。

二、关于涉案违约金计算标准是否过高，应否调减问题。综合六期涉案所欠货款产生的违约金与当期尚欠货款的比例、逾期付款给售货方另行融资产生的融资成本等因素考量，本院认为该违约金计算标准已明显过高，本院酌情将涉案违约金计算标准调减为按12%的年利率计付。违约金具体计算方式为每期所欠货款×12%÷365天×欠款天数（每期自发货日起暂计算至兴邦建材公司的起诉日2020年8月18日），以此方式分期计算违约金，则涉案六期所欠货款的违约金共计223953.66元（详见下表）。2020年8月18日后产生的违约金，以尚欠货款1590570元为基数，按照年利率12%计算至还清欠款之日止。

序号

日期

货款（元）

日利率

违约

天数

违约金（元）

1

2019.5.19-2020.8.18

511709

0.000328767

458

77050.75792

2

2019.6.6-2020.8.18

54807

0.000328767

440

7928.245479

3

2019.6.13-2020.8.18

336511

0.000328767

433

47904.41523

4

2019.7.3-2020.8.18

532290

0.000328767

413

72274.7737

5

2019.8.4-2020.8.18

116393

0.000328767

381

14579.41907

6

2019.9.24-2020.8.18

38860

0.000328767

330

4216.043836

合计

　

1590570

　

　

223953.6552

三、关于鸿鹄房产公司是否应为尚欠货款及违约金承担连带清偿责任问题。《中华人民共和国公司法》第16条第一款规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”但本案鸿鹄房产公司提出签订担保协议时并未履行召开董事会或者股东会、股东大会并形成决议等法定程序，其提供的担保不符合以上法律规定程序。兴邦建材公司未提供证据证明其在签订涉案担保合同之时就已尽到了审查鸿鹄房产公司关于涉案担保的股东会决议的谨慎义务，故鸿鹄房产公司签订的担保合同应认定无效，兴邦建材公司依据无效担保协议要求鸿鹄房产公司对涉案债务承担连带清偿责任依据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省雷山县人民法院（2020）黔2634民初730号民事判决；

二、贵州同正建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付雷山县兴邦建材贸易有限公司建筑钢材货款1,590,570元、律师费40,000元、违约金223953.66元，共计1854523.66元，并从2020年8月18日起，以尚欠货款1,590,570元为基数，按照年利率12%计算违约金直至还清欠款之日止；

三、驳回雷山县兴邦建材贸易有限公司其他诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12,187元，由雷山县兴邦建材贸易有限公司负担；二审案件受理费48748元，由贵州同正建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王家良

审判员　　郑华品

审判员　　王山地

二〇二一年四月六日

法官助理梁红云

书记员汪玲