北京博康欣萌体育设施安装有限公司与北京世奥森林公园开发经营有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市朝阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京0105民初6268号

原告：北京博康欣萌体育设施安装有限公司，住所地北京市大兴区北臧村镇工业区天荣街8号。

法定代表人：孙占良，总经理。

委托诉讼代理人：胡阿丽，北京市信凯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任根江，北京市博圣律师事务所律师。

被告：北京海泰金地体育发展有限公司，住所地北京市海淀区金沟河路19号20号楼621室。

法定代表人：陆滔，经理。

委托诉讼代理人：田春宇，北京市恒德律师事务所律师。

被告：北京世奥森林公园开发经营有限公司，住所地北京市朝阳区科荟路33号。

法定代表人：田巨清，董事长。

委托诉讼代理人：董琪，女，1982年2月1日出生，汉族，北京世奥森林公园开发经营有限公司法务审计部部门主任，住北京市海淀区。

原告北京博康欣萌体育设施安装有限公司（以下简称原告）与被告北京海泰金地体育发展有限公司（以下简称海泰公司）、被告北京世奥森林公园开发经营有限公司（以下简称世奥公司，与海泰公司合称二被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡阿丽、任根江，海泰公司委托代理人田春宇，以及世奥公司委托代理人董琪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告支付原告工程款3259600元；2、请求判令海泰公司支付原告违约金408750元（依据施工合同第十条第一项）。事实和理由：原告与海泰公司在2016年4月10日签订工程施工合同一份，合同中的甲方为海泰公司，合同中的乙方为本案的原告，双方约定工程名称为奥林匹克森林公园健走道地面层改造工程，工程内容为铺设塑胶健步道一条，面积32700平方米，工程总价4087500元，本工程的发包方为世奥公司。工程款的结算方式为工程施工完毕，待甲方组织验收合格后，甲方即向乙方预付工程总造价95%(3883125元)，剩余的5%为质保金。合同签订后，如果一方违约，违约方要向非违约方赔偿经济损失，按照合同总价的10%计付。合同双方发生纠纷时，协商不成的，任何一方均可向朝阳区人民法院起诉。合同签订后，原告按照合同的约定在2016年8月份完成了该合同整个工程量，并经甲方验收合格。但是海泰公司仅支付款项100万元。在本合同履行过程中，该工程项目发包方世奥公司另安排原告有其他施工项目，该施工工程已经世奥公司验收合格，该工程款共计172100元。原告在工程结束后多次找到世奥公司催要在奥林匹克森林公园施工的所有工程款，但海泰公司百般推诿。原告也向世奥公司主张过权利，但是世奥公司坚称所有工程款已经支付给海泰公司。原告无奈之下，只能向法院起诉，望法院判若所请。

海泰公司辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，鉴于奥森公园特步健走道塑胶面层工程项目不允许转包或分包，故经过我公司与原告协商，我公司与原告签订的《工程施工合同》并未实际履行。涉案工程是世奥公司经正常招投标程序招标进行的，我公司2016年3月30日向世奥公司投标并在4月6日开标。其后，招标代理公司将评标结果进行了一周的网上公示。世奥公司2016年4月11日向我公司发出中标通知书。在获知自己中标后，我公司与原告在2016年4月10日签订了一份《工程施工合同》，约定由原告在北京市奥林匹克森林公园内铺设塑胶健走道一条，并且约定了开竣工时间、工期、质量、价款、竣工、违约责任等一系列条款的内容。其后，在2016年4月19日，我公司与世奥公司就涉案工程合同的各项条款商谈并签订了正式的《奥林匹克森林公园特步健走道塑胶面层施工合同协议书》，在协商合同条款过程中，世奥公司明确提出该工程不得转包或分包，并在合同条款第四条第十一项明确进行了约定。我公司如将该工程转包分包，将面临被解除合同并被追究违约责任的后果。鉴于上述原因，我公司与原告经充分协商后确定，不再将该项目交给原告完成，由我公司自己来完成该项目。故我公司与原告签订的《工程施工合同》在后来并未实际履行。第二，涉案项目是由我公司完成的。考虑到原告的法定代表人孙占良懂技术，也出于弥补孙占良的想法，在与世奥公司签约后，我公司经孙占良本人同意，聘请其作为该工程的现场技术负责人，指挥实施该工程，故其从事该工程的行为，也应视为我公司的行为。自2016年4月20日开工，到2016年8月1日竣工验收，期间所有的施工行为，包括质保期内的维修等，均是由我公司完成的。世奥公司针对项目组织的造价咨询、工程监理、工程进度款核定、支付、竣工验收等等一系列工作，相对方也都是我公司，故我公司就是该工程的实际施工人。第三，关于3次付款，我公司以前曾与原告合作完成过一些项目，尚有部分款项未结清。2016年底，双方曾对过一次账，原告提出，2015年和2016年我公司共计欠付原告不到一百万，故我公司在2017年1月份和4月份，共支付给原告999990元，用以结清2015和2016的费用。原告提交的进账凭证，并非其所说的涉案工程的工程款。鉴于上述，恳请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

世奥公司辩称，第一，我公司自始与原告不存在合同关系，原告起诉主体错误。原告据以起诉的《工程施工合同》，为其与海泰公司签订。我公司自始不是该合同的一方，亦从不知道该合同的存在。根据合同相对性的基本法律原则，该合同自始对我公司不产生任何法律效力。原告依据该合同向我公司提起诉讼属起诉主体错误。第二，我公司按照与海泰公司签订的《奥林匹克森林公园特步健走道塑胶面层施工合同》约定，已向海泰公司支结算款的95%，计7792575.29元。剩余5%为质保金，未到合同约定支付期限。（一）合同签订情况。为实施“奥林匹克森林公园特步健走道塑胶面层”工程，我公司于2016年3月发布招标文件。海泰公司于2016年3月30日递交投标文件。我公司于2016年4月1日向海泰公司发出中标通知书，中标范围为施工图纸所示全部工程内容。中标价格为：8211364.35元。2016年4月19日，我公司与海泰公司签订《奥林匹克森林公园特步健走道塑胶面层施工合同协议书》。主要内容有：一、工程概况：工程名称：奥林匹克森林公园特步健走道塑胶面层工程；工程地点：奥林匹克森林公园内；工程内容：健走道总长度约11554.5米，路宽3米，改造面积约35000平方米。二、工程承包范围：奥林匹克森林公园特步健走道塑胶面层工程所包含的全部内容。三、合同工期：计划开工日期：2016年4月20日；计划竣工日期：2016年8月1日。五、合同形式：本合同采用固定单价合同形式。六、签约合同价金额：8211364.35元。合同条款第四条乙方责任第（十一）款约定：乙方必须独立完成本项目施工工作，不得转包或分包给他人，否则，甲方有权解除本合同，并要求乙方赔偿甲方所造成的全部损失以及要求乙方承担中标总价款20%的违约金。合同条款第五条第（三）款“合同款项支付”约定：(1)生效且承包人按发包人要求开具发票后，发包人向承包人支付合同价款的30%预付款作为工程预付款。(2)承包人按合同约定进行施工且无违约行为的情况下，在工程进度完成50%的两周内，且承包人按发包人要求开具发票后，发包人向承包人支付合同价款的50%作为工程款(进度款)。(3)施工过程中办理的洽商引起造价的调整，经监理工程师及发包方（含审计项目组）确认后，可作为工程进度款支付基数。单项洽商报价低于2000元的不在计入竣工结算报价中。工程竣工报告经审计项目组审定确认且承包人按发包人要求开具发票后，发包人向承包人支付结算总价款的15%作为工程款，结算总价款的5%作为工程质量保修改金，于保修期结束后无息返还。合同条款第八条第（二）款“质量保修期”约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起24个月。（二）合同履行情况。工程于2018年8月1日办理竣工验收。我公司与海泰公司于2016年11月11日完成竣工结算，结算金额为8202710.83元。我公司于2016年5月向海泰公司支付2463409.31元，计合同价的30%。于2016年6月向海泰公司支付4105682.18元，计合同价的50%；于2016年12月向海泰公司支付1223483.8元。至此，我公司总计向海泰公司支付7792575.29元，为结算价的95%。剩余5%作为质保金，应于工程竣工后24个月，即2018年8月1日后支付，至今尚未达到支付期限。综上，我公司已依约支付合同项下应付工程款项。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2016年4月10日，原告（乙方）和海泰公司（甲方）签订《工程施工合同》，约定海泰公司委托原告承建奥林匹克森林公园健走道地面层改造工程（以下简称涉案工程），工程内容：铺设塑胶健走道一条，面积32700平方米，总工期240各工作日，开工日期2016年4月12日，竣工日期2016年12月31日前，合同总价款4087500元。合同签订后，原告人员工程材料进场开始施工直至施工完毕，工程施工完毕，海泰公司组织验收合格后，海泰公司即向原告预付工程总造价的95%（3883125元），剩余的5%的工程款作为质保金待质保期满无质量及售后问题全额支付给原告。在工程竣工、交付海泰公司之日起一年内，如因质量问题造成损坏，原告负责无偿修补；非原告因素造成质量问题，原告给予修复，费用由海泰公司承担。由海泰公司负责组织验收小组对场地进行验收，合格后甲、乙双方分别在竣工验收报告上签字。竣工验收合格原告将竣工结算书送交海泰公司，海泰公司应立即给付工程款剩余款项。合同签订后，双方均需严格按合同条款执行，一方违约，另一方有权中止合同。违约方要向非违约方赔偿经济损失，按合同总价的10%计付。

2016年4月11日，世奥公司向海泰公司发出《中标通知书》，确定海泰公司为涉案工程的施工中标人。

2016年4月19日，世奥公司（发包人）和海泰公司（承包人）签订《奥林匹克森林公园特步健走道塑胶面层施工合同协议书》，约定世奥公司作为涉案工程的发包人，已接受海泰公司提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。计划开工日期2016年4月20日，计划竣工日期2016年8月1日。合同价金额为8211364.35元。海泰公司现场项目经理为孙占良。质量保修期从工程实际竣工之日算起24个月。

2016年8月1日，世奥公司作为建设单位、海泰公司作为施工单位以及中科金石（北京）工程咨询有限公司作为监理单位共同签署《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，载明涉案工程验收合格，其中施工单位名称为被告，“项目技术负责人”为“孙占良”。

就工程款的支付，原告提交国内支付业务收款回单三张，其中显示海泰公司分别于2017年1月3日、2017年1月17日和2017年4月1日向原告支付“工程款”50万元、40万元和99990元。原告称，上述三笔款项均系涉案工程工程款，原告视为海泰公司支付工程款100万元。海泰公司认可证据的真实性，但称上述三笔款项均系非支付涉案工程款项。经本院询问后，海泰公司未能就其与原告之间存在其他经济往来举证。

就涉案工程合同的性质，原告称系海泰公司包料，原告负责施工。海泰公司则称，从合同中约定的“合同签订后，原告人员工程材料进场开始施工直至施工完毕……”就可以看出是包工包料，是固定总价合同。

就涉案工程中是否实际提供了劳务，原告称其实际施工了，证据即上述海泰公司支付“工程款”的凭证。海泰公司对于原告的主张不予认可，称原告没有提供劳务，是海泰公司提供的劳务。就此，海泰公司提交2016年4月21日、5月11日、5月26日现场施工照片以及2017年8月3日现场维修照片，其中拍摄到有身着海泰公司名称工服的工人正在工作。原告称真实性无法核实，拍摄时间无法确定，穿着海泰公司的衣服也无法证明就是海泰公司施工。此外，就实际施工主体，海泰公司还提交《工矿产品购销合同》和增值税专用发票若干张，欲证明实际施工方系海泰公司而非原告。原告称，认可证据的真实性，但有几张票据时间在签订购销合同之前，原告不认可，其他的均认可。世奥公司对于上述海泰公司提交的证据均表示认可。

就与孙占良的关系，本院询问海泰公司，其主张孙占良在涉案工程中担任现场项目负责人，其与孙占良之间的权利义务如何约定、有无履行完毕。海泰公司称，是海泰公司和孙占良个人之间的关系，海泰公司聘请孙占良作为项目负责人，目前已经履行完毕了，相应报酬已经支付过了，支付给孙占良个人了。就此，海泰公司未举证，原告亦未提交反证。

就要求世奥公司与海泰公司共同承担付款责任的依据，原告称，“有17万元的工程增量，是世奥公司单独向原告直接提出的。原告是实际施工人，发包方和承包方应承担连带责任。”就此，原告提交其自行打印、无任何签章的《奥森公园施工工程确认单》一份，其中列有“奥森公园西门健身器材所在地面塑胶工程、国际部健步道翻新工程、国际部健步道修补工程、健步道围挡搬运费”等四个项目及相应金额，二被告均称没有见过该份证据，其中四项是否做了不清楚。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，海泰公司认可其与原告签订的《工程施工合同》，本院不持异议。但海泰公司不认可其与原告实际履行了该份合同，原告提交的付款凭证也无法证明原告实际履行合同的情况。海泰公司虽认可原告法定代表人孙占良担任了涉案工程“现场项目经理”，但原告在《工程施工合同》中的义务显然不仅限于此。故根据本案现有证据，本院难以认定原告实际履行了《工程施工合同》义务。相反，在原告未提交其他足以反驳的证据前提下，海泰公司提交的证据可以证明其为涉案工程购置材料和实际进行劳动的情况。故原告依据《工程施工合同》要求海泰公司支付工程款及违约金，本院不予支持。至于原告主张世奥公司直接指示其进行施工的项目，原告提交单方制作的证据也无法达到其证明目的，本院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：

驳回原告北京博康欣萌体育设施安装有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费18073元，由原告北京博康欣萌体育设施安装有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

审判员　王　阳

二〇一八年五月二十日

书记员　王泉丁