**、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终6951号

上诉人（原审被告）：**，女，1985年7月15日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。

委托诉讼代理人：姜明月，江苏圣典（淮安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王冰，江苏圣典（淮安）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年6月25日出生，汉族，住江苏省淮安市涟水县。

委托诉讼代理人：王传庆，男，1976年8月14日出生，汉族，住新沂市。

原审被告：江苏阳光建设有限公司，住所地江苏省淮安经济开发区海口路111号2幢A507。

法定代表人：胡士海，该公司执行董事兼总经理。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告江苏阳光建设有限公司（以下简称阳光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初3372号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人**及其委托诉讼代理人姜明月，被上诉人***的委托诉讼代理人王传庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回***的原审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、原审法院适用自由裁量权错误。1.案涉工程款的支付方式为阳光公司向**支付工程款，与**向***支付工程款的特征、方式一致，均为当场清结，这是支付工程款的交易习惯，各方均明知，对各方有约束力。2.该案审理过程中，上诉人申请居间人李某,4出庭作证，李某,4陈述其介绍***与**相识，且双方商谈以15%的管理费由***实际施工。当时已告知***能接受15%的管理费就做，不能接受就不做。后***向李某,4支付了居间费用并实际施工，按照惯例应推定***已接受15%的管理费比例的约束。在工程款(进度款)支付过程中，阳光公司从2015年5月22日至2017年12月28日止，分别向**支付六笔款项，**均在收到阳光公司款项当日将扣除15%管理费的余款打给***(当场清结)，***均未表示异议。其中2017年12月28日，**向***支付最后一笔工程款时，被上诉人要求暂不扣除15%的管理费，否则不够其向案外人朱士前偿还债务，**因此未扣除，将阳光公司支付的195079.30元工程款足额支付给***，足以反应***对15%管理费的约定与扣除是无异议的。以上交易习惯，以及***对最后一笔款项主动要求暂不扣除15%管理费的意见，均可印证***明知且认可其与上诉人对15%管理费的约定有明确意思表示，***应当按约定履行义务，一审法院对明确的15%比例应支持，不应适用自由裁量权。3.民事诉讼证据的若干规定第3条、第85条、第88条、第89条之规定，上诉人申请的证人证言已经证明王东真对15%案涉工程款的管理费和税费显然是明知并予以认可。尽管其认为标准过高，但被上诉人已经自认交付工程。一审法院认定上诉人未有充分、确实的证据予以佐证是错误的，该采纳的证据未充分采纳，又认定被上诉人将水电安装分包给案外人约定管理费10%，前后论述自相矛盾。二、对于***以恶意诉讼谋取利益的行为应谴责并驳回。1.***在收取工程款时未异议，在收取款项后否认管理费的事实并多次诉讼的行为属于恶意的重复诉讼，浪费司法资源，并增加我方讼累，应当被谴责。2.上诉人在一审中提交的(2019)苏0826民初1259号案件已经载明，上诉人作为总承包方与发包方结算完毕，无工程款纠纷，且**也与***清结工程款。根据民事诉讼证据若干规定，**提交的证据亦证明双方结算完毕并支付完毕。一审法院对上述事实未进行审查，违反了公平原则和辩论原则，程序存在瑕疵，请求二审予以纠正，驳回被上诉人的一审诉求。

被上诉人***辩称，***不应承担比阳光公司与上诉人**约定的更高的管理费。在***与**没有合同约定的情况下，***不应当承担高额的管理费用。一审法院认定的2740465.40元笔款项是当时三方认可的工程咨询报告表所鉴定的数字，应以这个数字进行支付。

原审被告阳光公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令**给付***工程款455634.4元、返还进场保证金5万元，合计505634.4元，并支付逾期付款利息（以505634.4元为基数，自2015年9月29日起计算到实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.阳光公司承担连带还款责任；3.诉讼费用由**、阳光公司负担。

一审法院查明：2015年，**借用阳光公司资质与江苏连徐高速公路有限公司就江苏连续告诉养护工区标准化建设项目工程订立建设工程施工合同。2015年3月6日，阳光公司以长城公司（甲方）名义与**（乙方）就上述工程签订一份《工程项目内部承包协议》，协议约定所有工程款必须汇至甲方指定账户，甲方在一次性扣除工程管理费用和其他代扣代支费用后将余款付给乙方；甲方代扣该工程营业税等的税率为5.56%，乙方上交甲方管理费率为1%；乙方在规定时间内提供合法、有效的工程成本账，经甲方审核确认，否则收取工程总价的2%作为成本账费用；如果该工程需开外进证的另交1%外进证费用；如国家对建筑业实行营业税改增值税，甲方则按增值税的税率向乙方收取。后**将其中的新沂南项目工程转包给***实际施工，双方未有签订书面合同。2015年3月18日，工程开工建设。2015年9月29日，工程竣工验收合格。经江苏连徐高速公路有限公司委托，江苏众合工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，审定新沂南项目工程总价为2740465.40元。

关于工程款（进度款）的支付。阳光公司于2015年5月22日向**支付608840元，**于当日向***支付548835元；阳光公司于2015年6月25日向**支付422517.42元，**于当日向***支付356100元；阳光公司于2015年8月21日向**支付579606.7元，**于当日向***支付489606.7元；阳光公司于2016年1月27日向**支付137422.79元，**于当日向***支付114710元；阳光公司于2016年9月14日向**支付652145.17元，**于当日向***支付580500元；阳光公司于2017年12月28日向**支付195079.30元，**于当日依***指示向朱士前支付195079.3元。阳光公司共计向**支付2595601.38元，**共计向***支付2284831元。**及阳光公司均认可2595601.38元即是阳光公司扣除相关税费、管理费后应支付的全部款项。

**陈述，其与***约定工程款扣取15%，税费及应向阳光公司支付的管理费等由***负担；工程款（进度款）的结算流程是由**、***共同到阳光公司处，核算出阳光公司应扣除的费用后，阳光公司当场将剩余款项支付给**，**在按比例扣除一定费用后将剩余款项支付给***。***辩称双方未有**需扣取工程款的15%的约定；其确曾与**一起去阳光公司结算工程款，但工程款并未结清。

***曾于2019年4月23日诉至一审法院〔案号为（2019）苏0381民初4234号〕，要求**支付工程款455634.4元及利息、阳光公司承担连带责任。后因未按期足额补交诉讼费，裁定按其撤回起诉处理。在该案审理过程中，**申请李某,4出庭作证。李某,4陈述，系其介绍**和***二人认识，经双方协商，**将案涉新沂南项目工程转包给***施工，**扣取15%的费用；并陈述***当时也提出15%的标准过高，但当时已告知***能接受就做，不能接受就不做；***并向李某,4支付了居间费用。

***曾于2015年3月31日向**转账支付5万元。对于该款性质，***在一审法院（2019）苏0381民初4234号案件审理过程中陈述，其与**之间不存在扣取15%费用的约定，该5万元即为**向其接受工程的中介费。在本案中，***陈述该5万元系合同履约保证金，要求退还。

另，***将案涉新沂南项目工程的水电安装部分分包给案外人吉大砚，双方并于2015年5月10日签订一份《劳务分包协议书》。协议约定***收取10%的管理费。

一审法院认为，**将其实际承包的案涉工程转包给***，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，应属无效。**辩称与***约定了15%比例的管理费，其收到的工程款扣除15%后支付给***。**未有提供充分、确实的证据予以佐证；双方之间关于工程款的支付并不完全符合上述比例的约定，证人李某,4亦陈述***曾对管理费扣除比例提出异议，且***将水电安装工程分包给案外人是约定的管理费比例为10%。故对于**的该项辩称意见不予支持。但从双方合同的签订及履行看，**亦实施了部分管理、协调及结算等工作。综合考虑到***作为实际施工人，在施工中接受了**的管理服务，且双方对于合同无效均有过错，***分包水电工程亦约定管理费等实际情况，酌定按照3%比例计算管理费。根据**与阳光公司依据《工程项目内部承包协议》确定结算的工程款情况，***应支付**的管理费数额计77868元（2595601.38元×3%）。故**还需给付***案涉新沂南项目工程款232902.38元（2595601.38元－2284831元－77868元）。结合阳光公司向**支付工程款时间等情况，酌定自2017年12月28日开始计算利息，利息标准参照同期中国人民银行公布的贷款基准利率（2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。

关于***2015年3月31日向**转账支付5万元款项的性质，其前后陈述不一，也无其他证据证明系履约保证金，故对其要求返还该款项及利息的请求不予支持。

***系与**直接协商并订立案涉新沂南项目工程施工合同，其明知**与阳光公司的挂靠关系，应当知道与其履行合同的真实交易人系**而非阳光公司，因此应由**对其直接承担合同责任。故对于***要求阳光公司承担连带责任不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、**于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款232902.38元及利息(自2017年12月28日起计算到实际给付之日止；2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；同时以年利率6%为限)；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审期间的争议焦点为：上诉人**主张的15%管理费有无依据。

本院认为，上诉人**主张其与***约定了15%的管理费缺乏依据。首先，双方之间并未针对管理费作出书面约定，且***对此不予认可，**诉称其与***之间已清结工程款亦未提交相应的凭据。其次，阳光公司支付给**的六笔款项，**确实未全额支付给***，对其中五笔款项进行了部分扣除，但扣除的比例不等且与15%不符，介于9.86%至16.5%之间，**对2017年12月28日收到的最后一笔款项195079.3元未予扣除，直接按照***指示支付给了朱士前。故，从工程款的实际支付情况来看，无法印证**主张的15%管理费。此外，一审法院综合考虑**对工程的参与、**与***对于合同无效均有过错，以及***将承接工程的部分进行分包时亦约定了管理费等实际情况，酌定**按照3%比例从应付***的工程款中收取管理费，并无不当。

综上，上诉人**的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8856元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　廖伟巍

审 判 员　苏　团

审 判 员　孟　娟

二〇二一年十一月二十三日

法官助理　王　茹

书 记 员　侯梦池